网络赌博类犯罪研究系列（二十二）《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的解读
作者：车冲律师
网络赌博类犯罪研究系列（二十二）
《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的解读
2020年10月16日的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》对于实务中的跨境赌博犯罪行为进行了具体的规范，其中包含了一些新的定义和新的表述，解决了跨境赌博犯罪活动中的现实问题。本文通过“解读”的方式，将以上新内容予以展示。
条文：
1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。
在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
解读：
在《刑法》第三百零三条的规定中，开设赌场罪的罪状并没有进行描述，只是仅仅规范“开设赌场”的行为构成开设赌场罪。由于刑法条文中开设赌场罪行为的罪状空白，关于开设赌场罪的认定，具体要依照零散的司法解释规定予以明确。
该《意见》出台之前，关于开设赌场行为的认定主要依据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定予以认定。
而上述规则的弊端在于，前两条侧重于利用“网络”开设赌场的行为的认定，后一条侧重于利用“赌博机”开设赌场行为的认定。而对于利用实体赌场开设赌场的行为没有明确或者定义，造成一些案件实务中存在认定困难。
本次《通知》的内容则对开设赌场的范围予以明确，对于实务认定具有重要意义。
按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定：“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”行为被认定为涉嫌赌博罪而非开设赌场罪。
但是按照《通知》的规定，将招揽他人境外赌博的行为按照行为主体的特殊性认定为构成开设赌场罪而非赌博罪。
该类人员主要为三类：
第一类，境外赌场“老板”：境外赌场经营人、实际控制人、投资人；
第二类，境外赌场“管理人员”：境外赌场管理人员；
第三类，受到境外赌场“雇佣、指派”的“打工人”。
这说明，该部分行为人，虽然同样是招揽境内的人赴境外赌博，因为其身份的特殊性而不再被定性为赌博罪而是开设赌场罪。
同时《通知》将非实体赌场工作人员但借助实体赌场为赌客服务的人员构成开设赌场的行为予以明确
该类人员主要分两类：
第一类，包租赌博场所人员；
第二类，赌场洗码、资金担保人员。
在境外赌场，存在为了方便所招揽人员进行大额赌博活动，招揽人员存在包租VIP场所的行为，以及为参赌人员进行洗码或资金担保的行为，按照之前的司法解释规定该部分群体的行为定性并未明确，存在构成赌博罪而非开设赌场罪的可能。
而该次《通知》的条文将该类自身并未开设赌场但是借助赌场实施招揽行为的定性予以明确，实际上是进一步扩张了开设赌场的内涵，加大了打击力度。
条文：
1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；
5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
解读：
《通知》出台之前，网络赌场的认定已经有了相对明确的规定，但是主要集中于利用“网站”开设赌场的行为，但是随着信息网络技术的发展越来越多的网络开设赌场行为不再依靠“网站”，而是依靠小程序、APP等程序进行赌博活动，而“网站”的形态显然与小程序、APP不同，此次《通知》将“程序”加入到开设赌场的范围之内，进一步完善了利用网络开设赌场的行为认定形式。
条文：
组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”。
解读：
《通知》出台之前，组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于“聚众赌博”，但是没有明确“回扣、介绍费”的具体含义。
本次《通知》中，将该条文的内容予以细化，并且按照“利益”来源的不同，进行了不同定性。当招揽他人境外赌博的人从“赌场”获得费用、其他利益的，将被定性为开设赌场行为，而如果招揽人只是从“参赌人员”中获取费用、其他利益的则仍然被定性为“赌博”行为。
条文：
三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。
解读：
此次《通知》首先明确了赌博犯罪集团的定义，同时明确了赌博犯罪集团中的首要分子，组织、指挥、策划者和骨干分子，而且该部分人员应该从严惩处。
从该条文来看，对于开设赌场人员的责任认定、结构划分，已经不再限于“共同犯罪”的简单层面，而是在共同犯罪的基础之上，进行了更为详细的划分，为对开设赌场共同犯罪中的部分人员从严惩处提供依据
条文：
为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。
解读：
现实中，赌场的代理，少则数名，多则上万。而多名代理分散全国各地，互不相识。而将多名互不相识的代理认定为共同犯罪则存在诸多障碍，因为互不相识的代理之间不存在共同犯罪所要求的“共同”的犯意联络，不符合共同犯罪的构成。此次《通知》的条文，将实务中的困境予以明确，避免“共同犯罪”认定可能出现的偏差。
条文：
对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
解读：
该条文的类似表述出现在《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的条文中，新旧条文相比，除了适用场景从“利用赌博机”变为“赌博网站、应用程序”之外，可以不追究刑事责任的条件增加了“与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员”。相比较而言，适用场景更广，适用条件更严格。
条文：
通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。
解读：
之前的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条明确了通过“计算机网络”和“赌博网站”实施赌博犯罪的赌资数额计算规则。但该两条内容并未制定该两种计算规则适用不能的情形，该如何计算赌资的情形，而此次《通知》则将该规则予以明确，即降低了计算要求，可以按照查证属实的参赌人员的实际参赌资金额认定，这就为部分赌博案件的赌资认定提供了操作指引。在实务中，存在部分案件网络赌场后台数据和赌博数据未提取或未恢复的情形，此时，虽然网络赌博赌资计算规则非常明确，但是实际中无操作可能性。而案件中同时又存在大量的“赌客”报案，此时可以按照“赌客”查证属实的报案金额作为定案根据。
条文：
对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
解读：
关于赌资的排除认定规则，规定在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第三条中：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”
新旧条文相比，新条文多了“主要”两字，如何理解“主要”两字的含义，本律师认为，新条文进一步扩张了认定赌资的范围也进一步加重了相关人员举证的“难度”。
在旧条文中，更多侧重的是如果相关人员主张“专门”用于收取、流转赌资的银行账户中存在合法款项，则应该举证证明。
在新条文中，更多侧重的是如果相关人员主张“非专门”用于收取、流转赌资的银行账户内存在合法款项，则应该举证证明。
在开设赌场的赌资流转实务中，赌场往往存在专门用于流转赌资的银行账户，旧条文即针对于此，而随着赌资流转形式的演变，特别是利用“跑分”平台进行赌资流转的新形式的出现，出现了非专门用于赌资流转的“兼职”账户。对于某一银行账户而言，可能银行账户所有者同时利用该账户进行赌资收款、流转和个人合法资金收取、流转，对于此种行为的规范，正是新条文的应有之义
条文：
依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或者平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或者通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，公安机关应当对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料,该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。未经证明、认证的，不能作为证据使用。
解读：
该条文不仅规范了办案机关境外证据的取证，而且还规范了当事人及辩护人、诉讼代理人的提交证据的前置要求。
当事人及辩护人、诉讼代理人提交的证据应当首先经过所在国公证机关证明等方式才能作为“证据”使用，否则即使提交的证据在事实上具有真实性，但也会因为不满足“前置”条件而无法作为证据使用。
解读：
《通知》中除了明确不予追求刑事责任和应当从严惩处的人员，同时也规定了特殊情形下不适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑的情形，即赌资数额大、主犯、赌博犯罪前科、悔罪不好的人员。这一情形的细化，为办案单位的“从宽”制定了边界，避免对跨境赌博人员的刑事责任追究出现过轻的情形。
本文是车冲律师结合办理计算机/网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。