刑事指导案例丨未及销售的假药应否计入销售金额及其犯罪形态的认定

指导案例第1415号

  一、基本案情  

被告人王明，男，满族，1987年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。被告人郑凯文，男，汉族，1978年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。被告人董蕊，女，汉族，1966年××月××日出生。2015年9月30日被逮捕。

江苏省昆山市人民检察院指控被告人王明、郑凯文、董蕊犯销售假药罪，向昆山市人民法院提起公诉。

被告人王明对被指控的犯罪事实未提出异议。

被告人郑凯文及其辩护人提出，公诉机关指控的销售金额存在重复计算错误。郑凯文非医疗机构工作人员，其为销售而储存的行为不应认定为销售。被查获假药的可得销售金额不应计入其销售金额，即使计入销售金额，亦应认定为犯罪未遂。

被告人董蕊及其辩护人提出，董蕊非医疗机构工作人员，其储存假药但未售出的行为不应认定为销售行为。未售出假药的可得销售金额不应计入销售金额，即使按照销售金额处罚，也应认定为犯罪未遂，且应按照被查获当日董蕊的最低售价60元/瓶计算。故董蕊的销售金额为176820元，不构成情节特别严重。

昆山市人民法院经审理查明：

2015年5月至9月期间，被告人王明在明知其销售的无商标肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”（ BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人郑凯文、董蕊共10758瓶，已得销售金额451130元。2015年10月14日，公安机关将王明抓获，王明归案后如实供述了犯罪事实。

2015年7月至9月期间，被告人郑凯文在明知其从被告人王明处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给被告人董蕊及袁丹丹、刘燊燊、杨蕊萍等15人共2282瓶，已得销售金额129579元。其中，出售给董蕊的“衡力”牌肉毒毒素价格为60元/瓶、“保妥适”牌肉毒毒素价格为59元/瓶。同年9月14日，公安机关将郑凯文抓获，并从其汽车内和住处查获其为销售而购买、存储的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素。当场查获的假药按照上述出售单价结算，合计可得销售金额为648208元。

2015年7月至8月期间，被告人董蕊在明知其从被告人王明、郑凯文处所购肉毒毒素系假药，仍以“保妥适”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名义，通过快递邮寄的方式，销售给刘研、施舒涵共19瓶，已得销售金额2100元。同年8月27日，公安机关将董蕊抓获，并在其住处及地下车库内查获其为销售而购买、存储的2912瓶“保妥适＇牌、“衡力”牌肉毒毒素，当日董蕊正以60元/瓶的价格进行出售。按该售价计算，查获的2912瓶肉毒毒素的可得销售金额为174720元。董蕊归案后如实供述了自己罪行。

经北京捷鼎知识产权代理有限责任公司鉴定及苏州市食品药品监督管理局认定，上述查扣的“保妥适”牌、“衡力”牌肉毒毒素均应按照假药论处。案发后，公安机关还从被告人王明、郑凯文、董蕊处扣押“保妥适”牌、“衡力”牌包装盒、不干胶商标、说明书、手机及快递单等物品。

昆山市人民法院认为，被告人王明、郑凯文、董蕊销售假注射剂药品，其中王明销售金额45万余元，郑凯文销售金额77万余元，均属有其他特别严重情节；董蕊销售金额17万余元，属有其他严重情节；三被告人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法对郑凯文减轻处罚，对董蕊从轻处罚。王明、董蕊归案后供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。公诉机关指控郑凯文、董蕊的犯罪行为均系既遂及董蕊的销售金额为293300元不当，予以更正。据此，依照刑法第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、被告人王明犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九十二万元；

二、被告人郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

三、被告人董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；

四、扣押的作案工具三星牌手机一部，予以没收，查获的假药及包装盒、瓶盖、商标等物品，由公安机关依法处理；

五、追缴被告人王明、郑凯文、董蕊违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，昆山市人民检察院提出抗诉。被告人王明、郑凯文、董蕊均不服，分别提出上诉。

昆山市人民检察院的抗诉理由是：被告人郑凯文、董蕊购入假药的目的就是出售，公安机关从二人处查获的假药应认定为犯罪既遂，一审判决认定犯罪未遂不当，导致对郑凯文的量刑畸轻。

三被告人的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决被告人王明的主刑太重，罚金太高。郑凯文、董蕊并非医疗机构工作人员，其为出售而购买、储存的行为不能认定为销售行为；一审判决将从现场查获但未销售的假药计入郑凯文、董蕊的销售金额属事实认定错误并导致量刑不当。

苏州市中级人民法院经审理，认为一审认定三被告人销售假药的事实清楚，证据确实、充分。另查明：被告人郑凯文销售给被告人董蕊及袁丹丹等15人的已得销售金额为129179元。公安机关从郑凯文住处和汽车内查获的6170瓶假“保妥适”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素，按照“衡力”牌每瓶60元、“保妥适”牌每瓶59元计算，扣除重复计算的部分后，合计可得销售金额为633570元。

苏州市中级人民法院认为，关于被告人郑凯文、董蕊为出售而购买、储存假药的行为，能否认定为销售以及被查获假药能否计入销售金额问题，《药品解释》第六条第二款将医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为的规定，是将医疗机构或医疗机构工作人员在提供医疗服务过程中有偿提供给他人使用等非典型的销售行为解释为销售行为，并纳入刑事打击的范围。该条与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假药的行为排除在刑事打击范围之外。本案郑凯文、董蕊主观上具有出售的目的，客观上实施了购买假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，其行为符合销售假药罪的构成要件，应当以销售假药罪追究其刑事责任。《药品解释》第十五条规定：“本解释所称'生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”依据该条规定，销售金额应包括生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。因此，现场查获的假药属于郑凯文、董蕊可得的违法收入，应当一并计入其销售金额。原审法院根据对郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额的做法符合法律规定。故对郑凯文、董蕊的相关上诉意见，不予采纳。关于郑凯文、董蕊为销售而购买、存储假药的行为是否构成销售假药罪的既遂问题，虽然销售假药罪是行为犯，有销售行为即可入罪，但根据司法解释的规定，销售金额仅是认定犯罪行为“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的情形之一，因上述被查获的假药尚未售出，且是因被公安机关及时查获使得犯罪没有得逞，犯罪未完成是因犯罪分子意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。另外，关于销售类犯罪的既遂、未遂认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《烟草纪要》）等规范性文件亦可供参考，上述文件明确规定“伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。故检察机关的抗诉意见没有法律依据，不予采纳。王明、郑凯文、董蕊分别销售假注射剂药品，王明销售金额451130元，郑凯文销售金额762749元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为633570元），均属有其他特别严重情节；董蕊销售金额176820元（其中，犯罪未遂部分对应的可得销售金额为174720元），属有其他严重情节；三人的行为均已构成销售假药罪。郑凯文、董蕊在实施部分犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王明、董蕊归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。郑凯文、董蕊在被抓获后主动供述其他犯罪嫌疑人的联络方式，对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起了积极作用，依法虽不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。综上，决定对王明从轻处罚，对郑凯文、董蕊减轻处罚。原审判决认定王明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。原审判决认定郑凯文销售假药可得销售金额有误并影响其量刑，二审法院对该部分事实予以纠正并依法对其进一步减轻处罚。原审判决认定董蕊犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但量刑不当，亦予以纠正。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项与第二项，刑法第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第七项、第一条第三项、第三条第三项、第十二条、第十五条之规定，判决如下：

一、维持昆山市人民法院刑事判决第一、四、五项；

二、撤销昆山市人民法院刑事判决第二、三项；

三、郑凯文犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十六万元；

四、董蕊犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

二、主要问题

（一）被告人未及销售的假药应否计入销售金额？

（二）本案犯罪形态如何认定？

三、裁判理由

（一）已购进但尚未销售的假药应当计入销售金额

关于现场查获的假药应否计入犯罪数额，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，现场查获的假药尚未进入销售环节，系犯罪未遂，不应计入销售金额。第二种意见认为，为销售而购入、存储假药的行为，属于销售实行行为，现场查获的假药应当计入销售金额。

我们赞同第二种意见。判定现场查获的假药是否计入销售金额，关键在于如何认定“销售”。至于何为“销售”，刑法没有作出明确规定。一般意义上的“销售”即指售出的行为。但是，法定的犯罪行为往往不同于生活行为。《伪劣商品解释》第二条第一款规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的'销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收人。”据此，销售假药，是指将自己生产或者他人生产的假药非法出售（批发或零售）的行为。然而，《药品解释》第六条第二款规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的'销售’。”因此，刑法语境下的“销售”，除了具有一般意义上的出售含义上外，还应包括“有偿提供”以及“为出售而购买、储存”的中间环节行为。

实践中，有意见认为，该款仅是针对特殊主体即医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为作出的专门规定，不适用于非医疗机构、非医疗机构工作人员。我们认为，这种理解有失偏颇。理由是：2014年11月18日，最高人民法院、最高人民检察院举行《药品解释》新闻发布会时指出：“考虑到医疗机构及其工作人员从事生产销售假劣药行为的危害性更大，《药品解释》中明确此类行为应当酌情从重处罚，如明知是假劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为'销售’。”可见，《药品解释》第六条第二款是一种提示性规定。该款规定与《药品解释》第一条第四项的目的一致，均在于加大对医疗机构或医疗机构工作人员实施危害药品安全犯罪的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体为出售而购买、储存假劣药的行为排除在刑事打击范围之外。否则，有违刑法修正案（八）删除生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的入罪条件，以及依法严惩危害药品安全犯罪的修法目的和相关刑事政策。因此，非医疗机构、非医疗机构人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当根据主客观相一致原则进行判断，既要考虑行为人的主观认识，也要考虑其客观行为。本案被告人郑凯文、董蕊虽然不是医疗机构人员，但其主观上具有出售的目的，客观上实施了为了销售而购买、储存假药的行为，且二人均已对外销售了部分假药，行为符合销售假药罪的构成要件。

关于销售金额的认定，根据《伪劣商品解释》第二条第一款的规定，生产、销售伪劣产品罪中的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于未售出的产品，通常计算在“货值金额”中。然而，生产、销售假（劣）药罪与生产、销售伪劣产品罪不同，并未以销售金额作入罪标准。但从《药品解释》可以看出，销售金额仍然是生产、销售假（劣）药罪量刑的重要考量因素。实践中，在多数情况下，要准确查明生产、销售假药、劣药者已实际销售的金额，往往存在很大困难；仅据销售金额定罪量刑，还存在轻纵犯罪问题，因此，对“销售金额”作广义理解，将货值金额也计入其中，是合理的、必要的。故《药品解释》对销售金额作出了不同于《伪劣商品解释》等相关司法解释或规范性文件的认定，《药品解释》第十五条规定：“本解释所称'生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”即将可得违法收入也纳入销售金额，具体包括：生产、销售后已实际得到的金额，已生产或者已购进但尚未销售的金额，已售出但尚未收到的金额。据此，现场查获的行为人已购进但尚未销售的假药的可得销售金额应当计入销售金额，否则会影响打击销售假药犯罪的力度，放纵犯罪，甚至会使犯罪分子想方设法销毁交易记录等证据，增加案件的查处难度。本案中，一审法院根据对被告人郑凯文、董蕊有利的原则，按照其对外销售的最低单价认定标价计算可得销售金额，并计入销售金额的做法符合法律规定。

（二）为销售而购买、存储假药的行为构成犯罪未遂

1.生产、销售假药犯罪存在犯罪未遂

为惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，刑法修正案（八）将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯，即只要实施了生产、销售假药的行为，即构成犯罪，并不要求一定要有实际的危险结果发生。故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备，争议点在于行为犯是否存在犯罪未遂。司法实践中，有一种观点认为，对于行为犯，只要行为人实施了犯罪行为，就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为，行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断，应紧密结合犯罪构成要件，以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程（当然，过程的长短有异），且要达到一定的程度，才能过渡到既遂状态，并非一着手即能完成。在这个过程中，完全可能出现因各种主客观原因而停止的情形，因此，行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。

2.销售假药罪的既未遂标准

关于销售假药罪的既遂标准，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，销售假药罪既遂与否以假药是否售出为准，尚未售出即被查获的为犯罪未遂。第二种意见认为，销售假药罪既遂与否应以假药是否进入交易环节为准。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为，则构成犯罪未遂。

我们同意第二种意见，主要理由是：犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是，准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上，销售行为是一个过程，卖出或者成交是一种最终既遂的体现，但并不是销售行为的全部。一般意义上来说，产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中，出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此，准确判断哪个环节是实行行为着手，哪个环节是实行行为完成，是认定销售假药罪既未遂的关键。刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”着手本质上是造成侵害法益的紧迫危险的行为。在销售他人生产的假药案件中，为出售而购入假药即意味着随时可以上架进行销售，此时已经对国家药品监管制度产生了现实的严重侵害危险，只要该行为进一步实施即可造成侵害结果，所以，购入假药的行为应当认定为着手实行犯罪。当然，购入假药只是手段，对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂。

本案中，被告人郑凯文、董蕊为出售而购入、存储假药即为着手实施犯罪，后因公安机关及时查获而未能进入销售环节及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原因，符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。而且，将未及销售的假药认定为犯罪未遂，亦有法律依据。比如，《伪劣商品解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《烟草纪要》第一条规定：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”因假药属于伪劣商品，销售假药罪与销售伪劣产品罪系法条竞合关系，故在审理销售假药案件认定犯罪既未遂时，亦可参照适用上述规定。

3.销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑

被告人郑凯文、董蕊实施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根据销售金额认定情节，在量刑时应当参照《烟草解释》等相关司法解释的规定及最高人民法院指导案例62号王新明合同诈骗案关于既有既遂又有未遂的数额犯罪如何量刑的适用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；两者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。据此，一审法院在决定郑凯文的量刑时按照先对未遂部分减轻处罚再与既遂部分进行比较后判处其有期徒刑八年六个月，在量刑方式的选择上是正确的，但考虑到一审法院对郑凯文的可得销售金额存在计算错误，二审认定的数额有所减少，再结合郑凯文的供述对抓获其他犯罪嫌疑人确实起了较大作用，二审法院认为一审判决判定的主刑过重，故予纠正。一审法院对董蕊的量刑虽系按照上述第一种方式确定，但没有考虑到如果被告人犯罪既遂数额亦在三年以上十年以下这一刑档（销售金额在10万元以上不足20万元），特别是犯罪既遂数额刚超过10万元时，对这一相对较重行为依照上述规定判处的刑罚可能轻于一审对董蕊判处的刑罚，量刑有失平衡。一审对董蕊判处的刑罚明显过重，二审亦予以纠正。二审法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别改判郑凯文有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币26万元；董蕊有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元，是合适的。

撰稿：江苏省昆山市人民法院  王东；

审编：最高人民法院刑二庭  韩维中

来源：《刑事审判参考》第128辑

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