新《行政处罚法》之23：行政处罚的事先告知
一、行政处罚事先告知的概念
行政处罚事先告知是指行政处罚主体在作出行政处罚决定之前，将拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利告知当事人，并听取其意见的程序性法律行为。它是“正当法律程序”原则在行政处罚中的具体体现，是行政处罚决定程序的关键环节和重要内容。
“正当法律程序”原则要求行政机关在作出可能对当事人不利的行政决定之前，应当通过一种特定程序保障当事人享有必要的知情权；当事人在此基础上行使辩护权和防卫权，以切实维护自身合法权益，促进行政机关依法行使权力。
二、行政处罚事先告知程序的内容
行政处罚事先告知程序由事先告知、陈述和申辩、违则等内容构成。
（一）事先告知
●原《行政处罚法》
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
●行政处罚法（修订草案征求意见稿）
第三十八条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的决定内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利。
●行政处罚法（修订草案）
第四十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
1.告知时机
为“作出行政处罚决定之前”，此次未作修改。应当注意的是，行政处罚法并未将告知义务限定在“作出行政处罚决定之前”的某个具体时间节点，实践中，只要不是在作出行政处罚决定的同时或者作出行政处罚决定后告知即可。但是，应当给予当事人行使陈述和申辩权利以及行政机关进行复核的合理时间。
2.告知内容
根据原《行政处罚法》第三十一条，为“作出行政处罚决定的事实、理由及依据”及“当事人依法享有的权利”。实践中，对于是否应当告知当事人拟作出的行政处罚决定内容以及当事人享有的具体权利发生争议。《行政处罚法》（2021年修订）回应了执法实践中的困惑，对此进行了明确：
●增加了“拟作出的行政处罚内容”
具体应当细化到行政处罚的种类与幅度。
●明确了“当事人依法享有的权利”
具体包括陈述、申辩、要求听证等。
3.告知要求
为“应当”告知。根据全国人大法工委《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号），“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。行政处罚事先告知对于当事人而言属于重要程序性权利，缺失该步骤将构成“重大且明显违法”。
（二）陈述和申辩
●原《行政处罚法》
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第四十五条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。
1.当事人的权利
包括陈述权和申辩权。陈述权，就是有权讲述自己的观点和主张；申辩权，就是申述理由、加以辩解的权利。
应当注意的是，行政处罚法对于当事人行使陈述和申辩权利的时间未作规定。从法理上理解，当事人在行政机关作出行政处罚决定前均可行使陈述和申辩权利。
2.行政机关的义务
●充分听取当事人的意见
●对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核
●当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳
●不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚
与原《行政处罚法》第三十二条第二款相比，《行政处罚法》（2021年修订）第四十五条第二款除增加“陈述”二字外，还将“加重处罚”修改为“给予更重的处罚”。
增加“陈述”的背景是，2021年1月22日，全国人民代表大会宪法和法律委员会所作《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案三次审议稿）〉修改意见的报告》提出：“……三、修订草案三次审议稿第四十五条第二款规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。有的常委委员提出，陈述权与申辩权都是重要的程序性权利，都不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。宪法和法律委员会经研究，建议修改为：'行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。’”
将“加重处罚”修改为“给予更重的处罚”的背景是，“加重”强调“在原有基础上”加大重量，包括提高处罚幅度、增加处罚种类等；“给予更重”除包含“加重”外，还包含不同种类处罚内容之间的对比，只要客观上处罚“更重”了，均为法律所禁止。
上述修改虽然寥寥数字，但却闪耀着人性化执法的光芒，值得点赞。
（三）违则
●原《行政处罚法》
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
●行政处罚法（修订草案征求意见稿）
第五十三条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第第三十八条、第三十九条的规定向当事人告知拟作出决定内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
后期，行政处罚法（修订草案）及一次审议稿、二次审议稿、三次审议稿均未再改变。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第六十二条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
《行政处罚法》（2021年修订）第六十二条将原《行政处罚法》第四十一条的“行政处罚决定不能成立”修改为“不得作出行政处罚决定”，厘清了行政处罚的成立与生效的关系。
三、值得探究的几个问题
（一）对于当事人陈述和申辩是否需要书面回复？
根据《行政处罚法》规定，行政机关必须充分听取当事人的陈述、申辩意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。据此，对于当事人的陈述、申辩，行政机关的法定义务有三项：一是“必须”充分听取；二是“应当”进行复核；三是事实、理由或者证据成立的，“应当”予以采纳。但是，对于行政机关以何种形式进行听取、复核，或者采纳，《行政处罚法》未作要求。基于此，笔者认为，对于当事人陈述和申辩行政机关可不以书面形式进行回复；但是，应当对“听取”“复核”等义务履行过程留痕备查，并在说理式文书中就是否“采纳”进行回应。否则，仍然有违《行政处罚法》规定。
（二）特定情况下是否需要重新告知？
行政机关在处罚前，依照法律规定告知了当事人违法事实、理由、依据和拟处罚的内容，但正式作出处罚决定时，处罚内容有了一些调整，是否需重新履行告知程序？一种观点认为，行政处罚法仅要求在正式处罚前履行告知义务，并未要求告知内容与处罚不一致时，需重新告知；另一种观点认为，只要告知书的内容与正式处罚的内容不一致，均要重新履行告知程序。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，值得商榷，应视具体情况分别对待：
●若正式处罚决定认定事实、理由、依据以及处罚种类等均没有变化，只是对违法行为的程度作了减小或减轻了处罚结果，则无需再次告知。也许这正是行使陈述权、申辩权的结果。
●若对原告知的违法事实有了扩大，或有了新的事实和法律依据，或重新对违法行为进行定性，或加重了拟处罚结果，或增加了处罚种类等，均应再次告知。因为当事人的陈述、申辩是基于原来的告知内容，若有调整，特别是不利于当事人的调整，当事人依法仍然享有陈述权、申辩权，这对保护当事人的权利，防止和减少行政机关的失误十分必要。
●关于行政处罚决定因复议或诉讼被撤销或者自行撤销后，重新作出同样内容的行政处罚是否需要重新告知，亦可参照上述规则处理。
实践中已有案例支持上述观点，比如，再审申请人杨×因与被申请人北京市公安局通州分局（以下简称通州公安分局）不服治安管理行政处罚决定一案，法院经审理认为：通州公安分局在撤销66号处罚决定后，作出的本案被诉处罚决定既没有增加新的违法事实，也没有增加新的证据，更没有加重对杨镇的处罚，其增加适用《治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项与66号处罚决定的“行政拘留十日”处罚幅度没有差别，并不需要进行听证。——北京市第三中级人民法院（2018）京03行再4号《行政判决书》
（三）陈述、申辩与听证权利能否一并进行告知？
1.一个耐人寻味的判例
2010年4月27日上午8时30分，陆×驾驶大客车在浦东机场2号航站楼出发层内侧过境车道行驶至29号门附近发生交通事故，致一人死亡。经公安机关事故认定，陆×负事故的全部责任。2011年4月28日，经法院刑事判决确认陆×的行为构成交通肇事罪。
2011年6月23日国际机场交警支队（以下简称交警支队）作出《道路交通违法处理通知》并邮寄到原告户籍地。7月18日交警支队将《行政处罚告知公告》张贴在自己单位内，该文书包括了拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及原告有陈述和申辩权、听证权利等内容。8月8日被告作出被诉《处罚决定书》并邮寄到陆×户籍地。陆×不服，申请复议，因复议维持，遂诉至法院。
法院经审理认为：根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，事先告知程序和听证程序是互相独立的两项程序，应当分别进行。如果行政机关将事先告知程序和听证程序合并进行，应认定为程序违法。判决：撤销行政处罚决定。——上海浦东新区人民法院（2011）浦行初字第293号《行政判决书》
2.一个很有意思的答复
近日，国家市场监管总局对于某执法人员就“下达《行政处罚听证告知书》还需要下达《行政处罚告知书》”问题进行了答复：
【咨询】
领导你好，想请教一下，因为行政处罚听证告知书中已经注明拟作出行政处 罚的事实、理由、依据及处罚内容。案件符合听证条件，下达行政处罚听证告知书还需要下达行政处罚告知书吗？
市场监管行政处罚文书格式范本中标注：当事人对拟作出的行政处罚决定享有听证权的，应当制作《行政处罚听证告知书》，告知当事人享有陈述、申辩权利及要求举行听证权利。其余情形，应当制作《行政处罚告知书》，告知当事人享有陈述、申辩权利。其中“其余情形”的意思是即使案件符合听证条件《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》不需要两者都下达的意思吗？新手求解惑。
【总局回复】
根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条的规定，参考《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南》中《行政处罚/行政处罚听证告知书》部分，对符合听证条件的行政处罚，市场监管部门只需制作《行政处罚听证告知书》，一并告知当事人依法享有陈述权、申辩权和有要求举行听证的权利。
3.新法明确：可以一并告知
《行政处罚法》（2021年修订）第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”显然，适用听证程序的案件，陈述、申辩权利与听证权利可以一并告知，而且，从效率原则出发，也不应当分别告知。案例认为“事先告知程序和听证程序是互相独立的两项程序，应当分别进行”曲解了行政处罚法的规定；总局的答复显然也没有必要。
（四）陈述、申辩权利可否因相对人表示放弃而不予遵守？
●原《行政处罚法》
第四十一条 ……当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
●《行政处罚法》（2021年修订）
第六十二条 ……当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
实践中，应当行政机关在行政处罚事先告知书中规定了当事人行使陈述和申辩权利的具体期限。若当事人明确放弃陈述和申辩，行政机关能否在该期限届满前作出行政处罚决定？
笔者认为，鉴于行政处罚法未规定当事人行使陈述和申辩权利的具体期限，且《行政处罚法》（2021年修订）第六十二条将原《行政处罚法》第四十一条的“放弃”修改为“明确放弃”，在此情况下，可在期限届满前作出行政处罚决定。
实践中已有案例支持这一观点，如2015年2月5日8时许，临沂市交通运输局工作人员在路检路查时，发现冀D×××××号欧曼半挂车涉嫌超限运输，执法人员喊话示意车辆靠边停车接受检查，该车拒不配合。车辆被拦下后，执法人员出示执法证件表明身份，车上人员拒不配合检查，争执过程中车上人员前后堵住执法车辆，驾驶员将车辆驶离现场。在设点进行阻截并经枣沟头派出所出警后，冀D×××××被扣至停车场。经检测涉案车辆总重85500KG，超载30500KG。2月6日，市交通运输局告知当事人涉嫌强行冲卡或者不按照要求驶入指定地点接受检测而逃避检查，拟作出罚款6000元的行政处罚，如对处罚意见有异议，可在3日内提出陈述申辩。当事人放弃陈述申辩，市交通运输局同日作出行政处罚决定书，认定当事人货物运输车辆强行冲卡或者不按照要求驶入指定地点接受检测而逃避检查，依据《山东省治理超限和超载运输办法》第三十七条、《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，决定给予罚款6000元的行政处罚。当事人不服，提起诉讼。
法院经审理认为：行政相对人明确放弃陈述和申辩，行政机关是否可以在3日内下达正式处罚决定，对此，《行政处罚法》没有明确规定。上诉人已充分履行了告知义务。被上诉人在收到告知后，当场签字确认书面放弃陈述申辩权，是其在违法事实真实存在的前提下，以最大限度减少损失承担相应法律后果的最佳选择。此时其有权对自己应享有的陈述申辩作出处置，任何人均无权干涉。被上诉人作出放弃陈述申辩权的处置决定后，其应遵守诚实信用原则而不能事后反悔，放弃权利的后果就是接受行政处罚，对此被上诉人应当是明知的。上诉人在被上诉人放弃陈述申辩权后所作出的涉案处罚决定，事实清楚、程序适当、适用法律正确。被上诉人提起本案诉讼，违反了诚实信用原则，是国家法律所禁止的行为。——山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13行终90号《行政判决书》
（五）听证权利可否因相对人表示放弃而不予遵守？
●原《行政处罚法》
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第四十一条 ……当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
……
●《行政处罚法》（2021年修订）
第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
第六十二条 ……当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
第六十四条 听证应当依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；
……
关于听证权利可否因相对人表示放弃而不予遵守，王莹、姜葳《行政处罚是否需待听证期限届满》一文提出：“违法行为人放弃听证权后，行政主体对其作出行政处罚的时间即使在原听证申请有效期限内，行政机关的处罚程序依然合法。”“应把听证期限理解为对权利行使的时效限制而非可作出行政处罚的时间。”“听证权是可以放弃的一项权利，权利人放弃权利导致该权利派生之义务消灭。”本文不予赞同。
笔者认为，当事人行使听证权利的具体期限是《行政处罚法》明确规定的，属于法定期间，且无论是原《行政处罚法》第四十一条中的“放弃”，还是《行政处罚法》（2021年修订）第六十二条中的“明确放弃”，均指向“陈述或者申辩权利”，未指向“听证权”。因此，即便当事人明确表示放弃，行政机关也应等待可以要求听证的期限届满后作出行政处罚决定。
实践中已有案例支持这一观点，如（2017）辽11行终32号《行政判决书》指出：《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出较大数额罚款行政处罚决定前，应当告知当事人在处罚决定作出前三日内有要求举行听证的权利。相对人不要求听证，不等于行政机关可以不遵守法律规定。法定“三日”（现改为五日，笔者注）的听证期限，不因相对人表示放弃听证权而不予遵守。