【裁判要旨】区分实际施工人是挂靠还是违法...

【裁判要旨】区分实际施工人是挂靠还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。

【裁判理由】

关于刘锡春能否直接向吉安城投公司主张工程款的问题。

吉安城投公司主张其合同相对方是华丰公司，不是刘锡春，如果认定刘锡春与华丰公司之间是挂靠关系，则刘锡春不能突破合同相对性向吉安城投公司主张工程款。

对此本院认为，本案当中刘锡春与华丰公司之间并非挂靠关系，而是非法转包关系。关于案涉工程是刘锡春借用华丰公司资质承建还是华丰公司违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。

本案中，在《建设工程施工合同》的签订、案涉工程的招投标、中标通知书的发出等前期事务中，刘锡春均未参与，华丰公司虽然主张刘锡春系借用其资质，但并未提供有效证据予以证明。华丰公司与吉安城投公司签订《建设工程施工合同》后，才与刘锡春签订《工程施工内部承包合同》，将案涉工程以内部承包形式交由刘锡春承包，由刘锡春实际进行投资、组织人员施工，该行为应当认定为转包。

原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，认定案涉《建设工程施工合同》无效适用法律错误，本院予以纠正。

因刘锡春不具备相关的建筑施工资质，其与华丰公司签订的《工程施工内部承包合同》亦应认定为无效。但刘锡春作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权要求发包人吉安城投公司在欠付的工程款范围内承担责任。吉安城投公司认为刘锡春不能向其主张工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

【案件索引】

江西省高级人民法院（2021）赣民终70号