重磅‖《贪污贿赂解释》八大疑点深度解析
贪污贿赂犯罪司法解释九大疑点解析
李勇（江湖人称悄悄法律人，检察官，全国检察理论研究人才，江苏省检察业务专家，正义网十大影响力博主，著有《结果无价值论的实践性展开》《审查起诉的原理与方法》《公诉人出庭的方法与技巧》(后两部与王勇合作)等著作。
贪污贿赂的司法解释出台了,解决了久拖不决的数额标准问题,但是司法实践中的问题总是立法和司法解释无法穷尽的，因此解释出台之后，旧的问题解决了，新的问题又来了。产生的原因一方面是司法实践中很多问题司法解释难以穷尽，另一方面司法解释本身面临再解释的问题，正如证据法学家特文宁所言，“对于理解真实世界来说，语言是一面必不可少但又容易造成扭曲的镜子”，司法解释的用语需要再解释。
本文结合司法实践，对这个刚出生的《贪污贿赂司法解释》（以下简称《解释》）的八大疑问，立足了该司法解释本身，结合刑法理论、最高法院权威人士的解读、新闻发布会的精神，进行剖析释疑，以利于司法办案。
虽然我代表不了最高司法机关，但是既然文本已经出来，基本的共识和原理一定是存在的，我的释疑一定最大限度符合法理、符合文本、符合司法实践，有利于案件处理的，你一定会被说服。
一问：跨追诉时效的案件如何处理？
例如，行为人五年前2010年受贿（贪污同样如此）10万元，2016年又受贿1万元，能否追诉？或者是2010年受贿2万元，2015年受贿1万元，能否追诉？
根据刑法关于时效的规定，法定最高刑不满五年的经过五年不在追诉，那上述案例是否超过追诉时效呢？
释疑：可以追诉。刑法第89条规定，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起算。对于贪污、受贿（ 包括盗窃等财产犯罪），连续多次，可以认定为连续犯。理论依据在于，基于同一概况的故意而连续实施多次的行为，属于连续犯；法律依据在于刑法第383条规定，多次贪污未经处理的，累计计算贪污犯罪数额（受贿罪参照执行）。
二问：只有部分数额属于“其他严重情节”，能否全案法定刑升格？
按照《贪污贿赂解释》规定，一般的受贿20万元以上不满300万元的为数额巨大，但是具有（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产国家和人民利益遭受损失的；（3）为他人谋取职务提拔、调整的，数额在10万元以上不满20万元就认定“其他严重情节”（解释第二条）。同样，数额特别巨大和情节特别严重也存在这样的情况。
比如，行为人受贿19万元，只有其中5000元是为他人谋取职务提拔的，那么全案认定为“其他严重情节”吗？
释疑：可以认定全案升格，对于其他没有特殊情形的数额在量刑时酌情从轻。理由之一，从法理上来说，属于情节加重犯，之所将这几类特殊情况作为法定刑升格的条件，就是要体现从严打击，最高法院法官在发布会上的解读也指出，之所以将“职务提拔、调整”作为特殊情况列举，就是要整治官场，体现从严治吏，坚决打击买官卖官之风；理由之二，从文义上解释，司法解释用语是“有下列情形之一”，既然如此，只要有其中一种情形即可升格，至于多和少，并没有特别要求；理由之三，从体系解释的角度说，刑法中的其他罪名及其其他司法解释，对于情节加重犯，均是规定只要具有这种情形即可升格，而不问多少。比如，行为人实施三次抢劫，只要其中有一次入户抢劫，全案就升格为十年以上，没有入户的两次量刑时从轻考虑。而且，解释中的另外两种情形“（1）多次索贿的；（2）为他人谋取不正当利益，致使公共财产国家和人民利益遭受损失的”显然具有一次就够了，比如行为人十次受贿其中“索贿三次”，就属于多次索贿，如果不认定升格就直接违反司法解释规定，同样十次受贿中有一次导致重大损失比如人员伤亡或者安全事故，这种情形难道还要求其他九次都发生事故才法定刑升格吗？理由之四，从实践操作的角度来说，如果不采取笔者主张的观点，必然无法操作，有人说采用百分比，比如十笔受贿中要有五笔以上是为职务提拔才能升格法定刑，但是这样做一方面没有依据，另一方面为什么不是60%还是70%？而且这种百分比对于司法解释中的第1、2项没办法适用。
三问：“多次索贿”、“向三人以上”如何理解？
如前所述，“多次索贿”的作为情节加重，这里的多次当然是指三次或三次以上。这里有两个疑问：其一是有无时间限制？其二是多次是针对一人还是多人？对于前者，盗窃、毒品等司法解释一般要求两年内，但是这次司法解释没有限定时间，因此，原则上不需要时间限定；对于后者，苗有水副庭长解释说要具体问题具体分析。对于司法实践来说，这里的“具体问题具体分析”就非常麻烦了。
释疑：可以是针对同一人也可以是不同的人，与场所等所谓的具体情形无关。我认为，对于这个问题的回答，还是从法理上来进行把握，不能采取“脚踩西瓜皮”的策略，苗副庭长也说了他是个人观点，虽然身份特殊，具有权威性，但未必正确。我们得知道法理上为什么要把多次索贿作为情节加重，原因在于（1）多次索贿对于法益的屡次侵害显然高于一次侵害；（2）多次索贿反应出行为人主观恶性大。明白这两点，一切问题迎刃而解，试问针对同一人包工头三天两头索贿，与针对三四个包工头每人索要一次，在数额相同的情况下，哪一种行为的社会危害性更大？哪一种行为更值得谴责？你一定会说第一种行为更恶劣，更可恶，至少你会认为两种行为都不是“好鸟”，你一定不会得出前一个行为情节轻微一些吧？所以苗庭长的这个似是而非的回答不仅理论上站不住脚，而且会给司法实践增添更多困惑。况且，司法解释用语是“多次”，解释的已经非常清楚，并没有限定要针对同一个人还是不同的人，你硬解释出个同一对象和不同对象确实徒增烦恼。不要给文本随意添加限制条件，它本身就是司法解释，是对刑法的解释，这意味着它的规定已经很具体了，你想要添加条件解释文本面临无穷解释的循环。
四问：第七条中的“向三人以上行贿”如何认定？
这里的“向三人以上”是指向不同的三人以上，还是也包括向同一人三次以上行贿呢？
释疑：针对三个以上不同的人。一方面，司法解释文本用的是“三人”而非“三人次”或“三次”，因此文本上就已经排除了针对同一个人三次以上行贿的情况，否则就应该用“三次”或“三人次”。另一方面，从体系解释的角度，毒品等其他罪名的司法解释，既有“多次”也有“多人”还有“多人次”，这说明这个几个术语的含义是固定的，不容混淆。最后，从法理上说，向三个以上的不同的国家工作人员行贿，把三个以上的官员“拉下水”其社会危害性较大，所以要严厉打击。
五问：第七条关于行贿中将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”包括正常调整甚至降职调整吗？
解释第七条关于行贿中将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”作为降低行贿罪门槛的条件，这里的“提拔”一般不会有问题，为了提拔而行贿，属于谋取竞争优势，违反人事法规，自当没有问题。但是“调整”这里的问题就复杂了，因为调整包括正常调整，还是因为身体不好自愿调整到不好但清闲的部门，还有的要求提前退休，甚至辞职的，这属于“向下”的调整。比如，某检察官身居要职，但是要辞职，但是检察长不放，该检察官没办法向检察长行贿，这属于“通过行贿谋取职务调整”吗？
释疑：不包括正常的职务调整以及“向下”的职务调整。从实质解释的角度，正常的职务调整，比如个人原因从一个部门调到另一个部门，即使向领导行贿，因为这本身不属于“谋取不正当利益”，压根不符合行贿罪的构成要件，所以更不存在降低入罪门槛的问题了。需要特别注意的是，实践中有的地方将行贿罪的“谋取不正当利益”进行扩大解释，认为行贿本身是违法的，不正当的，所以只要行贿就是谋取不正当利益，这种解释是荒谬的，直接违反罪刑法定的原则，架空刑法条文关于“谋取不正当利益”的规定。
六问：“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动”中的“等”字、“实施非法活动”如何把握？
释疑：“等”不得随意扩大解释，而必须与重大民生有关的监督管理职责的国家工作人员。“行贿”与“实施非法活动”具有手段和目的关系。
关于“等”字，根据同类解释规则，这里省略的必须与前面列举的具有同质性，从前面列举的食品、药品、环境、安全生产内容看，都是涉及重大民生问题的，不能擅自扩大解释道税务、工商、城管、民政等部门。从法理上，这些涉及重大民生的要害部门，一旦行为人向其行贿导致其不正确履职，将可能危及人民群众的健康、生命安全。
“行贿”与“实施非法活动”具有手段和目的关系，也就是行贿的目的是要实施非法活动，比如企业为了非法排污，而给环保局人员送礼。不能认为行贿行为本身就是非法活动。
七问：《解释》第十一条关于非国家工作人员受贿、职务侵占罪数额标准如何理解？
《解释》第十一条规定，非国家工作人员受贿、职务侵占的数额较大、数额巨大的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。有人认为是非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪标准一样，较大和巨大分别按贪污罪（受贿罪）的二倍和五倍，也就是两个罪的较大都是6万元，巨大都是100万元；有人认为解释里有两个顿号，分别对应的并列关系，认为非国家工作人员受贿罪的较大和巨大按照受贿罪标准二倍，而职务侵占罪的较大和巨大按照贪污罪的五倍。
释疑：两个罪的较大都是6万元，巨大都是100万元。这种争议是不应该的。尽管语言可能会有第二种理解的歧义，但是这种歧义是可以避免的。其一，从文义解释看，如果真是第二种的理解，那么条文中就应该有“分别”二字。其二，从法理角度看，有何理由要把职务侵占和非国家工作人员受贿如此差别待遇？因为受贿罪和贪污罪的标准是一样的，没有理由到非国家工作人员时如此差别对待。这个问题无须多说，不该有争议。
八问：第十三条“可能影响职权行使”如何理解和认定？
解释》第十三条规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。这里的“可能影响职权行使的”如何理解呢？有人提出要有一定的证据证明，有人提出靠司法人员自由裁量？天哪，这等于什么都没说嘛！一线办案的人都知道，这怎么证明啊？自由裁量？那就没有标准啦。
释疑：“可能影响职权行使的”是前一句的同位语，具有推定功能，无须证明。我这一招绝对是一劳永逸的，并且是符合法理的。其一，既然是上下级和职权的制约管理关系，那么，没有无缘无故的爱也没有无缘无故的恨，为什么要送钱，而且还是三万元以上，不是小数目，怎么可能没有所求呢？该国家工作人员明知或应当明知对方有所求，既然如此，根据《解释》第14条“明知他人有具体请托事项的”应当认定“为他人谋取利益”。所以前面的两个限定条件：（1）隶属制约关系；（2）3万元的数额。就已经将正常的人情往来排除掉了（当然如果确有证据证明属于正常人情往来的，比如原本具有亲属、同学等关系，以往两家的礼尚往来的数额等，原本就不符合受贿罪的构成要件而不成立受贿罪），因此，具有这两个条件，原则上就可以推定“可能影响职权行使的”。
最后多说一句，很多无谓的争论要么是因为解释方法有问题，要么是不善于从法理上分析，而只会望文生义。合理运用解释方法从条文背后法理进行解释，很多问题可解，这是实质解释的精髓和魅力就在于此。