浅析管理人的合同选择履行权
郝建礼、刘涛律师团队
浅析管理人的合同选择履行权
《企业破产法》规定的有关管理人合同选择履行权制度很霸道。我们先来看看法条：《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。
从这个法条我们不难发现，企业破产法赋予管理人有选择是否继续履行合同的权利。这项制度就是破产法对合同制度中有关合同履行的制度性突破。按照正常的商法逻辑，合同一旦成立并生效，继续履行就是合同各方当事人必须要尽的合同义务，而非其可以选择的权利。破产法第十八条特殊性就在于，继续履行成了管理人可以选择的权利，而非管理人（债务人）必须应尽的义务。作为债务人之外的其他合同当事人，此时命运就完全掌握在管理人手里，合同是解除还是继续履行，只能等待管理人的最终选择。
具体分析第十八条的内容，破产法的“合同选择履行权制度”体现在四个方面：
（1）可选择是否履行的合同为破产申请受理前成立的合同。破产申请受理前是此类合同成立的时间限制。如果人民法院受理破产申请后，债务人和对方当事人签订的合同，不适用《企业破产法》第十八条规定。管理人可以根据是否知情做出不同处理：①如果管理人不知情或虽然知情，但不同意签订的，可以根据是否对债权人有利原则决定继续履行或直接否认合同效力即可；②如果该类合同经管理人同意后签订，合同履行事宜应当依据民法典相关规定进行。
（2）债务人和对方当事人双方均未履行完毕的合同。只有双方均未履行完毕的合同，管理人才可以选择解除或者继续履行。按照这种逻辑，如果合同其中一方已经履行完毕所有合同义务，管理人就没有选择权，只能按照正常的商法逻辑，将继续履行合同。不过，现实没有那么简单。例如：债务人和甲公司签订了一份房屋租赁协议，租期为15年，一次性支付租金优惠，年租金为当时市场正常价的60%。合同签订后，甲公司一次性支付了15年的租金90万元。16个月后，债务人进入重整程序。管理人进驻项目后，发现若继续履行原合同，则影响债务人后续重整运营；但若解除合同，又不符合破产法第十八条规定。再举一个例子：进入破产程序前，债务人和乙公司订立购销合同，因当时该类货物市场短货，为能尽快得到该批货物，债务人先付款，乙公司再发货。但由于物流原因，货物未及时发出。后，债务人因其他债权人申请而进入破产程序。经调查，管理人发现乙公司尚未发出货物，并且，债务人订购的该批货物已经不再需要，若合同继续履行，管理人处置该批货物的价值远远会低于原值。于是，管理人选择解除原合同。
上面两个案例都属于一方已经履行完毕的合同，但如果继续履行合同，就会导致债务人财产损失，进而影响债权人的权利实现。此种情况，如果要求管理人或债务人继续履行合同，肯定和破产法体现的“保障债权人利益”的宗旨不符。那么，管理人是否可以使用第十八条解除合同呢？我认为，管理人可以考虑解除合同，但却不能适用破产法第十八条，而是应当适用民法典的规定解除合同。如果没有法定的解除情形，并且对方当事人不同意解除合同，管理人或债务人就要比较违约成本与继续履约的损失孰大，并据此做出相应的处理措施。
（3）管理人选择解除合同的，通知对方当事人不是必要条件。但管理人如果选择继续履行合同的，必须自破产申请受理之日起二个月内通知到对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内予以明确答复，否则，视为合同解除。
实践中，遇到这样的案例，债务人进入破产程序三个月后，人民法院才指定的管理人。管理人接管债务人后，注意到债务人此前和甲公司之间存在一份加工承揽合同。合同约定，债务人负责加工承担甲公司的一批产品，甲公司根据合同进度，分期向债务人支付费用，费用总值为600多万元。人民法院受理破产申请时，债务人已经完成部分承揽业务，甲公司依据约定向债务人支付了费用共计130万元。由于担心债务人破产事宜影响合同正常履行，在管理人进驻项目前，甲公司曾向债务人主张解除合同，债务人未明确表示不同意解除。鉴于债务人尚具备履行合同的能力，并且继续履行合同有利于增加债务人财产，于是管理人向甲公司主张继续履行合同。但甲公司表示，已经向债务人主张解除合同，债务人没有反对该项主张，并且，依据破产法第十八条规定，管理人提出继续履行合同的时间是在人民法院受理破产申请二个月之后，合同实际上已经依法解除。
对甲公司的主张，有人认为，由于人民法院指定管理人时间太晚，导致管理人不能及时通知甲公司继续履行合同，但考虑到债务人财产的保值增值，可以变通适用第十八条，即将“自人民法院指定管理人”视同为“自人民法院受理破产申请”，这样的话，管理人通知甲公司的时间就不超过二个月了。对这种说法，我是不赞同的。实践中操作出现不按法律规定的偏差，不能因此就“修正”法律规定，如果允许这种做法，缺乏稳定性和统一性的法律就会成为一纸空文，那就成了笑话。我认为，甲公司的理由是成立的。在此情形下，管理人若想继续履行合同，就需要和甲公司好好商量，取得甲公司的同意。经过协商，最终甲公司同意继续履行合同了，不过改变了付款时间，由原来先付款后加工改为先加工后付款了。
就这个事情，我想到了另一个问题：如果甲公司拒绝继续履行合同，那么，管理人有没有权利代表债务人主张甲公司违约呢？这个问题，大家都可以思考思考。
（4）管理人决定解除或继续履行合同的权利是法定的，不需要征得对方当事人的同意。这就是我本讲开始的那句话，“合同选择履行权制度”是很霸道的，霸道的有点不可理喻。不过，对方当事人也不是站那不动“挨宰的羔羊”，虽然相对管理人来讲，对方当事人没有对管理人的选择权直接反对的权利，但可以就继续履行合同要求管理人提供相应的担保，借以保障自身的权利不因债务人破产而遭受损害。如果管理人不提供，则视为解除合同。这个地方的“担保”，我的理解是，并不一定为担保法规定的“担保”，只要能否保障合同相对方的权利免遭损失的措施就行，就像上面讲到的甲公司要求变更付款时间一样。
最后，有关合同选择履行权内容，再强调几点：
（1）管理人不能无限制的对合同是否继续履行做出多次选择，我认为管理人只能选择一次。这样才能体现公平与诚信，才不至于对合同相对方的权利构成侵害。当然，若管理人多次做出选择已经征得对方当事人同意的除外。
（2）管理人选择继续履行合同的，并非必须完全按照原合同履行，允许双方协商对合同内容作出相应调整。
（3）根据《企业破产法》第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。这里需要注意一种情形，对方当事人因前期履行合同对债权人享有的债权如何定性。如：债务人和乙公司订立合同，债务人破产时，乙公司因履行合同已经对债务人享有合同债权100万元，这100万元债权是否可以列入共益债务呢？基于管理人继续履行合同的主张，如果一方面要求乙公司继续履行合同，一方面让它就此前履行合同产生的债权申报债权，明显对乙公司不公平。并且，研读第四十二条规定，其中并没有就继续履行的合同做分割对待，所以，一旦管理人选择继续履行合同，基于该合同所产生的全部债务均属于共益债务。
编辑：宋硕
文章转自：“轻声细语聊破事”公众号