假冒注册商标类犯罪实务研习之（一） 相关争议问题梳理

1.假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标情节严重的行为。（1）商标，是指商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区分开来而使用的专用标志。（2）注册商标，是指经商标局核准注册的商标。商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。2.在同一种商品上使用,使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品。（1）“同一种商品”，应以国家有关部门颁发的商品分类为标准。最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条就“同一种商品”的认定作出了规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。（2）名称相同，“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常包括《商标注册用商品和服务国际分类》（下称《国际分类》）中规定的商品名称，即以《国际分类》作为判断的依据。在《国际分类》中，均是按照类、组、种进行分类，而“同一种商品”应当是在同一种目下列举的商品，仅需商品的名称与《国际分类》中的名称相同，且不论规格、型号是否存在区别，均视为“同一种商品”。 （3）名称不同但指同一事物的商品。指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。如同一种商品因风俗、地域、语言翻译等原因，导致名称不同，如“汤圆”和“元宵”不同的叫法，应当认定为“名称不同但指同一事物的商品”。3.与他人注册商标相同的商标,所使用的商标与他人的注册商标相同。对于“相同”的认定，商标的构成要素是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。    （1）文字商标。文字商标要认定视觉上基本无差别，前提必须要文字相同。文字不同的商标，即使文字再相似，实践中却会误导公众，也仅能认定为近似商标。在文字完全相同，仅仅修饰、字体、顺序等非核心要件不同的情况下，应当认定视觉上基本无差别。（2）图形商标。若整体相似，仅存在通过直观感受无法察觉到的细微差别，就应当认定为视觉上基本无差别。（3）组合商标。可以区分显著部分和非显著部分的情况下，显著部分要求完全相同，非显著部分则达到近似即可认定为相同的注册商标。而在无法区分显著部分与非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大，都不能认定为基本相同。   （4）对公众产生误导。以消费者的一般注意力进行判定，如果通过隔离、整体观察，并尽一般注意力后，消费者看来实则相同，从而误认两者为相同商品，应当认定为“基本相同”。4.“未经注册商标所有人许可”，只要行为人得到注册商标所有人的同意即不构成犯罪，口头与书面同意均可。若无书面合同，未向商标局提出申请或备案，仅缺乏形式要件，而只要确有注册商标所有人许可同意，即使口头许可，在实质上已具备“经注册商标所有人许可”。但需注意，若所有人口头同意后，双方签订以上报批准等形式作为生效要件的书面合同，而实际未经批准，则应当认为行为人尚未取得所有人许可，其使用行为仍构成假冒注册商标行为。5.使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。6.“与其注册商标相同的商标”第一，改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；第二，改变注册商标的文字。字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；第三，改变注册商标颜色的；第四，其他与注册商标在视觉上、听觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。7.“他人”是指向商标局申请商标注册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。 8.非法经营数额，是指行为人在实施本罪行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。(1)已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。多次实施本罪行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。计算标准有四个：实际销售价格、标价、实际销售的平均价格、市场中间价。这四个标准又分为三个层次，并且有前后顺序，如果有前者就按照前者计算，没有前者或者无法查清前者的情况下再按照后者计算。(2)关于尚未附着商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额？在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。9.主观要件为故意，且仅限直接故意，不能将行为人对于是否获得所有人许可的可能性认识等同于使用本身的态度。行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。行为人只要认识到自己使用的相同商标可能是未经所有人许可，而仍在同一种商品上使用，即应当认为符合直接故意的认识及意志因素。认定行为人是否具有犯罪故意，根据主观见之于客观原理，通过具体行为并结合运用逻辑推理和经验法则来予以推断。无论行为人是自行生产或者接受他人委托生产注册商标的商品，均有义务具体审查自己或者委托方是否是注册商标所有人授权许可。如果行为人采取放任态度，不尽谨慎义务，就使用该注册商标，结合行为人从业背景、所使用注册商标的情况、注册商标的来源等综合考虑，进而推定行为人是否主观明知。假冒注册商标类犯罪图解罪名假冒注册商标罪销售假冒注册商标的商品罪法定刑未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。立案标准（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。（1）销售金额在五万元以上的；（2）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（3）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，应予追诉。量刑标准第一档“情节严重”包括如下情形：（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。“数额较大”，是指销售金额在五万元以上的情形；第二档“情节特别严重”包括下列情形：（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。“数额巨大”是指销售金额在二十五万元以上的情形。管辖问题侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。明知（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。同一种商品“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。与其注册商标相同的商标相同的商标是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。违法所得“违法所得”即销售金额，指的是假冒注册商标的商品被销售后，已经取得和应得的全部违法收入，此概念适用于既遂后商品价值的计算，要注意的是应得收入也应计入销售金额。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。不适用缓刑情形（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。修福祥律师：在某基层法院从事审判工作三年，在某市级检察院工作五年。2018年辞去公职进入律师行业，主要从事经济犯罪、财产犯罪、涉税犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪的辩护，着重关注刑事证据的审查及运用，刑民交叉疑难纠纷的解决，民营企业家刑事危机的化解及法律风险防控。