新《行政处罚法》之49：行政处罚当事人的确定——以违法建设案件为例
如何准确认定行政处罚当事人，历来是行政执法实践中的难点。行政处罚法将行政处罚对象统称为“当事人”，这与《治安管理处罚法》同时使用“违反治安管理的行为人”“被处罚人”，《公安机关办理行政案件程序规定》同时使用“当事人”“违法行为人”“被处罚人”显然不同。因为，行政处罚法是规范共同行政行为的一般法律。《行政处罚法》（2021年修订）中，“当事人”先后出现71次，足见其举足轻重之地位。违法建设不同于一般的行政违法行为——由于违法建（构）筑物及设施的不动产的特性，其历史跨度较长，经常出现行为人和占有人分离的复杂情况，比如违法建设经过继承、交易、赠与，或者承租人搭建后解约、行为人死亡或解散、破产等，导致当事人难以查明或查明后无法继续查处。司法实践对此认识不一，出现了口径不一甚至完全相反的裁判。
一、据以研究的案例
（一）厦门市海沧区城市管理行政执法局与杨某某城建行政非诉纠纷案——（2014）海执审字第47号
【基本案情】2010年初，厦门市海沧区文圃花园1号楼102室原业主在装修过程中，未经相关行政主管部门批准，在该室东南侧（小区公共部位）搭建构筑物一处，一层，铁皮结构，建筑面积4㎡；并安装卷帘门一处，面积4㎡。2013年9月杨某某购得该室产权，2013年10月未经相关行政主管部门批准，在该室东南侧外墙破墙开门一处，拆除墙体面积5㎡。杨某某的行为违反了《厦门市城市规划条例》第三十四条第二款、《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，海沧区城市管理行政执法局于2014年1月27日以杨某某未经批准违法建设为由，依据《厦门市经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、《厦门市城市规划条例》第五十五条第（九）项、《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，作出厦海城执罚字（2014）9号《行政处罚决定书》：（1）责令杨某某于收到《行政处罚决定书》之日起十五日内自行拆除上述违法构筑物，恢复房屋原貌；（2）处以罚款人民币3万元。
【处理结果】海沧区人民法院于2014年8月1日作出裁定：准予强制执行厦海城执罚字（2014）9号行政处罚决定。
【裁判要旨】违法建筑物的买受人（所有权人）虽不是违法建设行为人，但其是违法建筑的现有使用人、受益人，其所有、管理的房产具有违反规划、物业管理等行政管理秩序的状态，可认为其具有“违反行政管理秩序的行为”，执法部门可以以其作为行政处罚相对人，责令其限期拆除，这符合行政法的比例原则、效率原则。
（二）陆某某诉南通市海门执法局责令限期拆除案——（2020）苏06行终4号
【基本案情】陆某某的父亲陆元精（已故）原在海门“柿南村十一组”有使用面积为26.08的砖木房屋一处，2001年因南海路一期工程建设，该房屋进行拆迁，陆元精选择货币安置，并与拆迁公司签订了房屋拆迁货币安置补偿协议。同年，陆元精以5000元的价格“永久性租借集体仓库两间，产权归其本人”。该仓库大概建成于上世纪60年代，因破败不堪，陆元精于2001年花费约30000元进行了翻建，翻建后居住在内。2018年7月，海门执法局向陆某某及原审第三人调查了有关情况。2018年7月，海门执法局向陆某某等发出责令改正通知书。2018年8月10日，向陆某某等发出行政处罚事先告知书。2018年8月15日，作出〔2018〕海城执罚字第220028号行政处罚决定书，责令陆某某等三人三日内自行拆除其父亲擅自搭建的建筑物。
陆某某等人不服，向市政府申请行政复议，在行政复议期间，海门执法局认为有新的情况需要进一步调查，于2018年10月25日撤销了上述行政处罚决定书。因陆某某等人明确表示不愿意撤回复议申请，海门市人民政府遂作出〔2018〕海行复第35号行政复议决定书，确认行政处罚决定书违法。
2019年3月21日，海门执法局张贴公告，载明案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设，因搭建当事人已经死亡，故公告告知有关利害关系人到海门执法局处主张权利、接受调查或者自行拆除案涉建筑物。2019 年3月25日，陆某某及张某某到海门执法局处主张权利。2019年4月2日，海门执法局作出责令限期拆除公告；2019 年4月4日，作出强制拆除事先催告书公告；2019 年4月11日，海门市政府作出责成强制拆除决定书；2019年4月18日，海门执法局作出强制拆除公告；2019年4月19日，案涉房屋被拆除。陆某某不服，诉至法院。
【处理结果】一审判决：1.撤销海门执法局责令限期拆除公告；2.驳回陆某某的其他诉讼请求。陆某某不服，提起上诉。二审判决：1.撤销一审行政判决；2.驳回上诉人陆某某的诉讼请求。
【裁判要旨】违法建筑不能作为合法财产予以继承。在违法建设行为人已经死亡的情况下，违法建设行为人的子女不当然负有拆除违法建筑的法定义务。在无法确定责令限期拆除相对人的情况下，行政机关以公告的方式作出责令限期拆除决定既达到行政管理的目的，也避免了行为人已死亡，无处罚对象的执法困境，该行政行为的合法性应予确认。
（三）刘某诉阜阳市颍州区政府、颍州区城管局、文峰街道办行政强制拆除案——（2018）最高法行申2376号
【基本案情】2006年底，罗某某在颍州区文峰办事处莲花社区红旗队建房3栋，每栋四层，总面积2353.14平方米。2016年4月2日，安徽吉韵房地产估价咨询有限公司对涉案房屋评估面积为228.32平方米，房屋结构为砖混、简易。2016年6月21日，文峰办事处申请颍州区城建指挥部对罗某某违法建房进行查处。颍州区城管局经过立案询问、现场勘验检查，并请阜阳市颍州区住房和城乡建设局、阜阳市城乡规划局协助调查，认定罗某某于2006年在文峰办事处红旗队建设的房屋没有办理建设工程规划许可证，属于违法建设。在履行告知听证、处罚前告知后，颍州区城管局于2016年7月20日向罗某某下达州城管罚决字〔2016〕第156号处罚决定书，限其5日内自行拆除完毕，罗某某逾期没有履行。在履行了公告、催告程序后，经向区政府请示，颍州区城管局于8月5日下达强制拆除决定书，决定8月13日起组织强制拆除。2016年9月12日，颍州区城管局对涉案房屋实施了拆除。另查明，2008年刘某签订房屋买卖合同，出资购买了涉案房屋并居住。刘某认为其购买了涉案房屋，系该房屋的所有权人，拆迁行为侵犯了其合法权益，遂诉至法院。
【处理结果】一审判决：驳回刘某的诉讼请求。刘某不服，提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。刘某不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定：1.本案指令安徽省高级人民法院再审；2.再审期间，中止原判决的执行。
【裁判要旨】行政机关在处理违法建筑的法律关系中，应当针对不同情况进行相应的处置，主要分为两种情况：一是，对于正在进行建设的违法建筑，可对违法建设者予以处罚。二是，对于违法建筑已经建成多年并已出售的情况，由于行政机关实施强制拆除时已经产生了新的权利人，即除了违法建筑的建设者外还有违法建筑的实际居住、使用人。因此，行政机关对于违法建筑采取强制拆除的处理方式实际上直接影响的是购买该违法建筑并居住使用的利害关系人，对违法建筑原建设者的影响可能已经微乎其微了。在此情况下，行政机关在作出对违法建筑的处理时，必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。
二、确定违法建设当事人的一般规则
（一）关于行为责任与状态责任的一般规定
1.行为责任
是违法行为人对其实施的违法行为承担的法律责任，一般以“人”为受领对象，常处以财产罚，以惩罚违法行为为目的。亦即，惩戒行为人，令其不敢再犯。
《行政处罚法》（2021年修订）第四条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”显然，行政处罚法以行为责任作为确定违法行为当事人的一般原则。实践中，绝大多数当事人也正是违法行为人。
2.状态责任
《行政处罚法》（2021年修订）第四条表明行政处罚针对的是“行为”，但并不限定执法对象必须是“行为人”，因为违反法定义务的责任既包括了对行为的行政责任也包括了对秩序违反状态的恢复责任，即状态责任。
状态责任的概念源于德国行政法理论。德国法上一般认为，一般而言，引起危害之方式，不外是经由人之行为，或因物之性质或状态所致，前者一般称为行为责任，后者称为状态责任。我国台湾地区的行政法一般理论也认为，行政处罚相对人，可包括行为人本身；对他人之行为应负责之人；对事物之状况应负责之人。台湾地区“废弃物清理法”规定，存在于与土地或建筑物相连接之骑楼或人行道之一般废弃物，由土地或建筑物所有人、管理人或使用人清除。状态责任一般以“物”为中心，需要责任人消除违法状态，以恢复社会管理秩序为目的。亦即，改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序。
《行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”该条要求恢复被侵害的管理秩序，令当事人履行义务或者以其他方式达到与履行义务相当的状态，实际上就是对状态责任的规定。
（二）违法建设的行为责任
绝大多数情况下，违法建设的行为人与占有人等是一致的，此时应当适用行为责任，相关法律法规规定较为明确。如《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的……”。第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处……”。上述法条中的“进行建设”与“有下列行为之一”，显然针对行为。《土地管理法》等法律法规也基本相同。据此，违法建设的法律责任，一般围绕“行为”进行确定，这与《行政处罚法》颇为一致。能够确定违法建设行为人的，应首先适用行为责任。
对照行为责任理念，上述案例（一）忽略了真正的违法行为人（原业主），将状态责任人（现业主）作为唯一的被处罚人，从法理与法规上均难以立足。
（三）违法建设的状态责任
实践中，违法建筑物出现交易、赠与以及行为人死亡等脱离行为人控制情况，从行政执法目的、效果角度考虑，可兼顾“状态责任”，将状态责任人作为相对人。比如在交易情况下，即使买受人不是违法建设行为人，违法建筑物依附于合法房屋，买受人也是直接利益关系人，对维护房屋合乎行政管理秩序负有不可推卸的责任，也应承担拆除违法建筑物恢复原状的行政责任。有作者认为：“买受人作为现任房产所有权人，有责任消除房产的违法状态，使其管理的房产合乎行政管理秩序。”又如在继承、赠与等情况下，继受人在承受房产合法权利的同时，也有维护行政管理秩序的义务，承受了把违法建设恢复原状的义务。但是，状态责任的追究一般以责令改正、限期拆除为主；而罚款、没收等行政处罚只能适用于行为责任。在责令限期拆除究竟是否属于行政处罚久争未果的情况下，“状态责任”说不能从根本上解决问题。
上述案例（二）提出：“根据《城乡规划法》第六十四条规定，从事违法建设行为应当依法受到相应的行政处罚。而行政处罚的对象，作为行政法律责任的承担者，通常情况下应当是违法行为人。本案的违法行为人是陆元精，上诉人陆某某及两原审第三人作为陆元精的子女，并不负有限期拆除该违法建设的法律责任，更不应成为被处罚人。从我国现行法律法规看，对于该情形下的违法建设行为及违法建筑如何处理，并无具体明确的操作性的规定。”“上诉人海门执法局在针对案涉违法行为重新作出决定时选择责令限期拆除的方式消除违法状态，避免了建设行为人已死亡，无被处罚对象的执法困境。重新作出的责令限期拆除决定以公告的形式作出，而未直接向上诉人陆某某及原审第三人张某某、陆某某作出，也避免了将上述人员确定为限期拆除的义务主体。”上述判理与状态责任理念高度契合。正因为此，案例（二）既没有简单地将陆某某、张某某等作为被处罚人，也没有径行将其作为管理人。
（四）违法建设利害关系人的正当权益保护
确定违法建设当事人，最根本的是权益保护问题。上述案例（三）非常精辟地提出：“行政机关对于违法建筑采取强制拆除的处理方式实际上直接影响的是购买该违法建筑并居住使用的利害关系人，对违法建筑原建设者的影响可能已经微乎其微了。在此情况下，行政机关在作出对违法建筑的处理时，必须考虑到直接受到该行政处理行为实际影响的利害关系人的正当权益。”“在本案的实际执法过程中，尽管上诉人海门执法局未将被诉责令限期拆除决定直接向上诉人陆某某及两原审第三人作出，但上述人员对被诉行为知晓，也进行了陈述、申辩，上诉人陆某某及两原审第三人的实体权利并未受到侵害。综上，在该方式不违反法律的强制性规定，也未明显侵害上诉人陆某某等人权利的情况下，人民法院不应对该方式的合法性轻易予以否定。”这与行政管理的目的无疑是一致的。
三、破解问题的思路
对于复杂情况下行政处罚当事人的认定，已有法律法规作了有益尝试。如《道路交通安全法》第一百一十四条规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”未来，可在制定《国土空间规划法》时参照这一做法；当前，可先进行地方立法或者出台司法意见，有的地方已经先行一步，积累了宝贵经验。
（一）将违法建设所有人或者管理人规定为当事人
如《关于审理违法建设查处案件法律适用问题座谈会会议纪要》（北京市高级人民法院，2016年4月19日）规定：能够确定违建的建设单位、个人，或者没有证据证明建设单位、个人已将违建全部转让给实际管理人的，行政机关未将建设单位、个人作为查处相对人的，属认定事实不清，法院不予支持，但行政机关已依法履行公告程序的除外。
又如《北京市城乡规划条例》（2019年）第九十二条第二款规定：“本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”《北京市禁止违法建设若干规定》（2020年修订，市政府令第295号）第二条第二款规定：“本规定所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”
再如《天津市高院关于规范涉“大棚房”案件审理和执行工作的具体意见》规定：17.“大棚房”违法建设查处案件中，违法建设的建设单位、个人或实际管理人是相对人，对违法建设查处行为，具有提起行政诉讼的原告主体资格。
（二）按照建设行为内容进行合理区分
如《天津市高院关于规范涉“大棚房”案件审理和执行工作的具体意见》规定：19.既存在“大棚房”违法建设，又存在后续改建、扩建或加建行为的，如果后续的改建、扩建、加建行为并未形成独立建筑物，仅为依附于先前“大棚房”违法建设的附属设施，则一般不宜将改建、扩建或加建人确定为查处相对人；若后续改建、扩建、加建行为与原建设行为共同成就了“大棚房”违法建设且难以区分的，应当将建设人及改建、扩建或加建人共同作为被查处人。20.若原建筑物为合法建筑物，改建、扩建或加建行为违法的，应将改建、扩建或加建行为人作为查处相对人。
（三）保护利害关系人的正当权益
如《天津市高院关于规范涉“大棚房”案件审理和执行工作的具体意见》：18.……如“大棚房”违法建设的建设者和承租人分离，违法建设承租人的室内物品等合法权益因事实拆除行为受到实际影响，承租人有权以自己的名义针对物品毁损等行为提起行政诉讼，法院应围绕影响承租人合法权益行为的合法性进行审查。承租人仅主张违法建设本身权益或仅起诉限期拆除决定、强制拆除决定合法性的，裁定不予立案或驳回起诉。承租人主张依据《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第十三条的规定对违法建设查处行为提起行政诉讼的，裁定不予立案或驳回起诉。
（四）行为人不能确定的，按“无主违建”处置
如《北京市城乡规划条例》（2019年修订）第七十八条第二款规定：“执法机关对无法确定违法建设当事人的，可以在公共媒体或者该建设工程所在地发布公告，督促违法建设当事人依法接受处理，责令其限期拆除违法建设，告知其逾期不拆除的，执法机关将依法实施强制拆除，公告期间不得少于10日。公告期间届满后6个月内无人提起行政复议或者行政诉讼的，依法强制拆除或者没收。”经浏览北京市城市管理综合行政执法局网站，多起案件按照上述程序实施查处。