未经发包人同意的土地承包经营权转让是否有效
案例：未经发包人同意的土地承包经营权转让是否有效
案例：
未经发包人同意的土地承包经营权转让是否有效
【案情介绍】
郭某于1995 年8月承包国口农业用地8亩，随后县政府向其发放了土地承包证书。郭某耕种至2001年，邻居王某以为郭某介绍了对象为由、要求无偿耕种郭某8 亩土地2年，但却乘郭某不识字，书写了一份双方的卖地协议并让郭某按了推印。在随后的耕种期间，王某又将土地以5000 元的价格转卖给第三人张某。2003年11月庄稼收完后，郭某认为王某2 年耕种时间已完，于是将8亩土地进行了犁翻、冬灌等一系列修整，并于2004 年春天种植了小麦等农作物、第三人张某却以王某已将土地转卖给自己为由，强行将已出土的小麦用铁掀铲挖多处，严重地损环了郭某种植的农作物。纠纷发生后经村调委会多次调处未果。2004年7月份郭某向法院提起诉讼，但王某称：郭某并未取得该耕地的合法使用权。2003年其已将土地转卖给第三人张某，且2004年4月份村委会又将该土地收回并承包给了第三人张某，张某已取得了土地合法经营权。王某还认为，该案应属土地权属争议，应由当地人民政府处理，不属于人民法院主管，请求法院驳回郭某的诉讼请求。
【法院判决】
法院经审理查明：郭某、王某均属东乡县移民，郭某耕种的土地所属国有土地，不属村委会处置发包，村委会收回该土地并发包他人的行为属无效行为，郭某、王某签订的土地买卖协议无效。根据《中华人民共和国土地管理法》第2条第2款、第73条和《中华人民共和国农村土地承包法》第19条的规定，该村越权发包国有土地属无效行为，不受法律保护，故法院支持郭某的诉讼请求，判决王某与第三人张某之间形成的买卖土地协议无效，判决生效之日起由王某、张某返还郭某耕地8亩，赔偿郭某损失360元。
【评析】
本案涉及的法律要点主要有三个：第一，郭某、王某之间以及王某与第三人间土地承包经营权的转让是否有效；第二，村民委员会收回承包地的行为是否有效；第三，本案争议是否属上地权属争议，法院能否直接受理此争议。
一、郭某、王某之间以及王某与第三人间土地承包经营权的转让是否有效这个问题不仅涉及合同法的规定，还涉及土地承包经营权方面的问题，是整个案件的核心所在。《农村土地承包法》第34条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。第41务规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。由上可知，农户间转让土地承包经营权的行为必须符合法律的相关要求，包括实质要件和形式要件，才能实现土地承包经营权的有效转让。
在形式上，当事人应订立土地承包经营权转让合同，该合同属债的范畴，应遵循合同成立和生效的相关规定。依据我国《合同法》的规定，合同生效，需满是四个要件：第一、合同的主体合格，即行为人具有相应的民事行为能力。一个有务的合同的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应民事行为能力。第二、双方当事人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上做出符合其意志的行为，即任何一方当事人的意思表示均不应是在欺诈、胁迫和乘人之危情形下所作出的。第三，标的合法。即合同的内容不违反法律的强制性和禁止性规定，也不得违反社会公共利益和公序良俗。第四，合同的形式应当符合法律的规定。在实质要件方面，还须满足如上所述的特定条件，如发包人同意等。
在本案中，郭某因王某托人给自己介绍了对象，于是让王某无偿耕种其8亩土地2年，但王某却乘郭某不识字，文化水平低，与郭某签订了承包地转让协议，此行为显然违背了郭某的真实意志，欠缺当事人的合意，实属王某欺诈，该土地承包经营权转让合同本身为可撤销的合同。此外，不但合同本身有瑕疵，而且该承包地的转让未经发包人的同意，违反了法律的强制性规定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”可见，郭某的土地承包经营权并未发生转让，王某未取得该承包地的经营权。对王某与第三人间的承包地转让行为而言，《农村土地承包法》第34条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。所以，本案中该承包地的转让主体必须是承包经营权人郭某，在未经权利归属人郭某的同意，也未经发包人同意的情况下。王某又将该承包地非法转让第三人的行为也严重侵害了郭某的承包经营权，应自始、当然、确定无效。
二、村民委员会收回承包地的行为是否有效
村民委员会擅自收回郭某承包地并发包给他人的行为应属无效。因为郭某耕种的土地是由县移民工作站代表县人民政府划给其使用的国有土地，不属于村委会处置，其无权收回并发包他人。退一步来讲，即便该承包地是由村委会发包的，《农村土地承包法》第26 条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”土地承包经营权是承包人依法取得的一项用益物权，受法律的特别保护，任何组织和个人不得侵犯承包人的土地承包权利，发包方不得非法变更、解除土地承包合同，随意调整或收回承包地。而在本案中，也并无发生村委会收回并发包承包地的法定情形，所以该村委会收回承包地并发包他人的行为是不符合法律规定的。何况该村委会收回承包地并发包他人的行为也不符合《农村土地承包法》第19条的规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。而村委会将该土地发包给第三人张某，却没有履行上述法定程序，所以是无效的。法院认定村委会收回郭某承包地并发包第三人的行为非法、无效，是正确的。
三、本案争议是否属土地权属争议，法院能否直接受理此争议
法院可以直接受理郭某、王某的土地争议。该争议系土地侵权争议，而非土地权属争议。土地承包经营权主要基于法律行为而取得，其中包括通过订立土地承包经营合同而取得和通过订立土地承包经营权流转合同而取得。其中当事人通过订立土地承包经营合同而设定土地承包经营权，是当前取得土地承包经营权的主要方式.《物权法》第127条和《农村土地承包法》第22条、第23条均作了规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，承包人自土地承包合同生效时即取得土地承包经营权。而不以土地登记为生效要件，为了对土地承包经营权进行确认和管理，县级以上政府应当向土地承包经营权人发放土地承包证书，并登记造册。其性质上仅是一种行政确认行为，而不具有一般的物权登记性质。《物权法》第134条规定，国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。本案中郭某耕种国有土地8亩，其与县政府订立的承包合同生效时便取得了该土地的承包经营权，并且县政府也已发放了主地承包证书，该块土地权属已确定毋庸置疑，所以本案争议并非土地权属之争。
王某与郭某之间的土地转让协议，王某与第三人签订的土地转让协议以及村委会收回并发包的行为均违反了法律的强制性规定，属无效行为，而无效法律行为的基本的法律后果是返还原物，恢复原有的法律状态，王某及第三人不但拒不返还实属郭某的土地，还毁坏该土地上农作物；以及村委会非法收回该土地并发包他人的行为均符合侵权行为的构成要件，均侵客了郭某的土地承包经营权，并理土地承包经营权作为一项独立的用益物权，有物权的效力，郭某可以利用物权的保护方法来对抗侵权。因此，郭某有返还该承包地请求权和损害赔偿请求权。
另外，根据《农村土地承包法》第51条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政有等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商调解不成的，可以向农村土地承仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《解释》第1条对此进行了明确规定，人民法院应当依法受理的涉及农村土地承包民事纠纷包括：（一）承包合同线纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收料偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得主地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。所以本案争议属《解释》第1条所列土地承包经营权侵权纠纷产生争议，向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中郭某已承包国有农用地8亩，并取得该土地承包经营权，由此产生的土地承包权侵权织纷具有可诉性，法院有权直接受理此起诉。
【法理研究】
在家庭联产承包经营制度下，土地承包经营权作为农民重要的基本权利已被确立为一项新型物权。其中，土地承包经营权是否可以自由流转，如何认定流转的有效性是比较重要的理论问题，也是现实较为关注的话题。结合本案，本文对此试做梳理。
一、农村土地承包经营权转让分析
（一）农村土地承包经营权概述
农村土地承包经营权是指农村土地承包经营人对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕地、林地、草地等农业用地，采取家庭承包、公开协商等方式承包，依法对所承包的土地享有占有、使用、收益的用益物权。可见。农村土承包经营权的主体为农业生产经营者：其客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农业士地：其目的为在他人土地上从事种植、养殖或畜牧等农业活动，我国农村实行的是家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而承包经营又是以王地承包经营权为其实现机制的，在家庭承包责任制下，表民的土地承包经营权不应万是僵化的，现实中经常会发生土地的流转。
（二）土地承包经营权流转的法理基础
土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地或其中的部分权能转移他人的行为。土地承包经营权流转有其理论基础：
首先，家庭联产承包经营制度是土地承包经营权流转的基本前提和重要基石。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度家庭承包经营适应我国的基本国情和农业现状，土地承包经营权的流转一直是以家庭联产承包经营制度为前提，家庭联产承包经营制度一直发挥着其指导和规范作用。
其次，“四权”分离是土地承包经营权流转的一个重要的理论基础。所谓“四权”是指农村土地所有权、承包权、经营权和收益权这四项权利。“四权”的分离过程也是土地承包经营权发展完善的一个过程；第一，随着家庭联产承包责任制的推行，承包权从土地所有权中分离出来；在土地流转之前，土地的承包权、经营权是融为一体的，随着土地承包经营权的流转，承包权和经营权分离开来，成为两个相互独立的权利；第二，土地承包经营权流转方式的多样化特别是代耕方式的出现使得土地的收益权分离了出来。“四权”的分离发展使得土地承包经营权流转更加符合市场经济的发展的需求。
最后，农村土地承包经营权在立法上的物权式规定，为其市场化流转提供了法律支撑。2003 年施行的《农村土地承包法》首次明确了农村土地承包经营权的物权性质，其第1条就把“赋予农民长期而有保障的土地使用权”规定为立法宗旨之一。第9条、第10条更是明确规定，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯；国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。2007年我国制定的《物权法》明确将农村土地承包经营权确认为一种物权，并在用益物权编中首先专章规定了主地承包经营权，其第124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”土地承包经营权作为一种用益物权，利于发挥物的效用，提高土地的利用价值，优化土地资源配置。土地承包经营权的物权化更有效地促进了土地权利的市场化，不动产只有在交易中才能产生交换价值，任何物不能进入交易过程，则很难具有一定的交换价值。在我国农村的土地属于集体所有，法律禁止土地买卖，农民也不可能成为上地的所有者。商农民享有的土地承包经营权成为物权。用使承包经营权成为一项长期存在的财产，使农民的利益与上地联系更为密切，承包经营权成为物权取后，使其真正作为一项稳定的制产进人市场，井产生应有的父换价值。
可见，土地承包经营权作为一项用益物权，具备充足的流转的理论基础和法律依据。可见，在稳定家庭承包经营基础上，允许土地承包经营权的合理流转是农业发展的客观要求，是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。我国《物权法）及《农村土地承包法》均对土地承包经营权的流转予以认可。国家保护承包方的依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
二、合法有效的土地承包经营权转让如何进行
土地承包经营权流转应当遵循以下原则：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业的营能力。其中诸流转方式中，土地承包经营权的转让是土地承包经营权人将其土地承包经营权让渡给他人，由该他人成为土地承包关系的主体，原承包人退出土地承包关系的行为。由此该他人同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
一个合法有效的土地承包经营权的转让不仅要遵循以上流转原则，而且还必须符合法律规定的特定条件：
（1）转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源土地承包经营权是农民最基本的生活保障，因此，有稳定的非农职业或有稳定的收人来源的，才可以转让土地承包经营权。
（2）受让方是从事农业生产经营的其他农户。一是受让方必须是从事农业生产，从事工商业生产经营的人不得成为土地示包经营权的受让方。二是受让方是农户。此要求可以保证土地的农业用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。
（3）必须经发包方同意。因为转让土地承包经营权，使得原有承包关系终止，发包人与受让方要重新确定新的承包关系，尤其是将土地承包经营权向本集体组织以外的农户转让，发包人与受让人的关系也不再是集体经济组织与其成员的关系，同时还关系到是否符合法律规定的主体资格，是否有承包经营能力。再者，转让土地承包经营权将使承包人失去承包地，其很可能失去在农村的生活保障。如果由承包人随意转让就可能出现某些人为还债或好逸恶劳而将土地承包经营权转让，所以发包人同意是必要的，但对符合法律规定的条件转让的，发包人应当准许。违反上述任何一个条件，都会导致土地承包经营权转让无效。在形式要求上，当事人应当签订土地承包经营权转让合同，通过合同确定双方当事人的权利义务关系。主地承包经营权转让会同为要或合同，当来用书能影，，事人之间首先应当确定一种合同关系，明确双方的权利义务，这样方能形成物权。就承包合同而言，它是产生土地承包经营权的基础行为或原因关系，承包经营合同是作为债权合同而存在的，承包合同发生的纷要适用合司法的相关规定。在这一点上，承包经营合同和其他合同并没有本质区别。若合同本身有瑕疵亦会影响到权利的转让。但应当注意的是，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。承包经营合同能够导致物权的设立，是因为《物权法》确认承包经营权是一种用益物权，合同的内容要符合物权法定，其为承包经营合同的订立产生物权提供了立法依据。
回到本案，关于该承包地先后两次被转让之行为，既违反了土地承包经营权流转之平等协商、自愿、有偿等基本原则，又在具体形式和特定条件要求上不符合法律的强制性规定，所以应归于无效。故法院对案中产重侵犯郭某土地承包经营权的行为予以纠正是正确的，司法审判维护了土地承包经营权人的合法利益。