【建纬观点】水利建设项目工程总承包政策观察——《辽宁省水利厅关于推进全省水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》
前言
2021年4月13日，辽宁省水利厅发布了《辽宁省水利厅关于推进全省水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（以下简称“《辽宁指导意见》”）。该《辽宁指导意见》是在《水利部关于深化水利改革的指导意见》（水规计﹝2014﹞48号）和《辽宁省人民政府办公厅关于促进建筑业高质量发展的意见》（辽政办发﹝2020﹞8号）的基础上，结合辽宁省水利建设实际所制定，旨在创新水利工程建设管理模式，规范水利建设项目工程总承包行为，并进一步提升水利工程建设管理水平。
2014年1月，水利部发布了《水利部关于深化水利改革的指导意见》，提出了10个方面32项水利改革任务，其中提到“创新水利工程建设管理模式”，以及“因地制宜推行水利工程代建制、设计施工总承包等模式，实行专业化社会化建设管理。”自此，全国范围内陆续将水利建设项目工程总承包模式作为一项重要推行内容，各省级行政单位相关部门相继出台有关文件，与《辽宁指导意见》发布时间较接近的便有2020年9月四川省水利厅发布的《深化水利工程建设改革 稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（以下简称“《四川指导意见》”），以及2021年1月发布的《福建省水利建设项目工程总承包管理办法（试行）》（以下简称“《福建管理办法》”）。
2020年4月，辽宁省发布了《辽宁省人民政府办公厅关于促进建筑业高质量发展的意见》，要求在省内推行工程总承包和全过程工程咨询服务，并在该意见所附的《促进建筑业高质量发展重点任务分工方案》中对辽宁省水利厅明确提出要求，“政府和国有资金投资的项目，原则上实行工程总承包和全过程工程咨询服务,推进工程建设全过程周期高效、节能、环保。”
在此双重背景下，《辽宁指导意见》应运而生。该指导意见共包含六个部分，分别为：总体要求、项目发包与承包、项目风险分担、工程总承包各方职责、行业监管与服务以及附则。从内容构成和总体脉络上来看，《辽宁指导意见》基本沿袭了住房和城乡建设部与国家发展改革委于2019年12月联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规﹝2019﹞12号）。
本文将结合前述文件，对《辽宁指导意见》的重点内容作简要评析。
《辽宁指导意见》在该文件适用范围上的规定主要列于第二条，原文如下：
《辽宁指导意见》第（二）条，本指导意见适用于全省各级政府投资或以政府投资为主的公益性水利建设项目的工程总承包，其他水利建设项目可参照执行。省直有关单位负责建设的水利建设项目宜优先采用工程总承包方式，各市可选取有代表性的项目进行试点。
根据该条规定，目前在辽宁省内，水利建设项目工程总承包并非是全面推行，而是在不同性质的水利建设项目中采取不同的推行力度，总体而言分为了四个力度层级：第一级，强制适用，针对政府投资或以政府投资为主的公益性水利建设项目；第二级，参照执行，适用于政府投资或以政府投资为主的其他水利建设项目；第三级，优先采用，目标是省直有关单位负责建设的水利建设项目；第四级，建议试点，对象是各市的代表性项目。
比照早先四川省水利厅、福建省水利厅发布的相关文件，可以发现，在适用范围和推行力度上来看，辽宁省水利厅对水利建设项目工程总承包一定程度上持较为谨慎的态度。
《四川指导意见》和《福建管理办法》的相关条文摘录如下：
《四川指导意见》第二条，我省行政区域内政府投资水利建设项目的工程总承包活动，适用本指导意见。其他水利建设项目可参照执行。
《福建管理办法》第二条，本办法适用于福建省行政区划范围内，对水利建设项目工程总承包行为的监督管理。
《辽宁指导意见》对总承包对象的规定主要列于第四条，原文如下：
《辽宁指导意见》第（四）条，工程总承包可以实行项目整体总承包，也可以对其中的单项工程或专业工程实行总承包。工程征占地、拆迁、移民搬迁安置、工程监理等应由项目法人负责实施的内容不列入工程总承包范围。采用工程总承包的项目，应逐步推广建筑信息模型（BIM）等信息技术在工程勘察设计、施工和运营维护全过程的集成应用。鼓励中小型水利建设项目按区域采取集中建设、分类打捆的方式进行工程总承包试点。
根据该条规定，辽宁省内水利建设项目工程总承包的对象既可以是项目整体，也可以是单项工程或专业工程，具有一定的灵活性。此外，辽宁明确将工程征占地、拆迁、移民搬迁安置、工程监理纳入了发包方义务，有利于划清总承包方和发包方的义务边界。
此外值得注意的是，在对中小型水利建设项目的建议上，辽宁省明确提出“集中建设、分类打捆”的建议，与此前四川省水利厅发布的相关文件在措辞上基本一致。从相关法律实务的经验来分析，中小型水利建设项目通常存在施工组织混乱、施工管理不规范等问题，而“集中建设、分类打捆”在一定程度上可以解决前述问题。可以预见，这种做法在日后可能会在更多省份得到推行。
《四川指导意见》相关条文摘录如下：
《四川指导意见》第四条第二款，鼓励中小型水利建设项目采取集中建设、分类打捆的方式实行工程总承包。
《辽宁指导意见》对发包阶段的规定主要列于第五条，原文如下：
《辽宁指导意见》第（五）条，项目法人应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
该项规定完全承袭了“建市规﹝2019﹞12号文”的内容，并未作出调整，对比早前四川省水利厅、福建省水利厅相关文件对发包阶段的提前设置，一定程度上再次体现了辽宁省在水利建设项目工程总承包方面的谨慎态度。
《四川指导意见》和《福建管理办法》的相关条文摘录如下：
《四川指导意见》第五条，实行工程总承包，原则上从项目初步设计报告批准后开始；对于建设内容单一、技术方案简单、投资规模可控的项目，也可从项目可行性研究报告批准后开始。
《福建管理办法》第六条，采用工程总承包方式组织实施的水利建设项目，建设单位可以根据项目特点，自行决定在可行性研究报告批复后或者初步设计报告批复后,实施工程总承包发包。
《辽宁指导意见》对发包范围的规定主要列于第七条，原文如下：
《辽宁指导意见》第（七）条，工程总承包单位应当具备与工程规模相适应的勘察资质、设计资质和施工总承包资质，或者由具备上述资质的勘察设计单位和施工单位组成联合体。
该条规定中明确提出对勘察资质的要求，但是在《辽宁指导意见》第一条“水利建设项目工程总承包”的定义中却未明确囊括勘察阶段。一定程度上可以看出，辽宁省水利厅在对省内水利建设项目工程总承包的发包范围的认定上，尤其在是否涵盖勘察阶段的问题上，可能并未得出定论。比照先前其他省份发布的相关文件来看，目前各地对水利建设项目工程总承包的发包范围是否包含勘察阶段，在规定上存在一定分歧：较为积极的有《四川指导意见》，其明确规定，勘察设计属于水利建设项目工程总承包的发包范围；而《福建管理办法》则与《辽宁指导意见》相似，对此未明确表态。
《四川指导意见》相关条文摘录如下：
《四川指导意见》第三条，本指导意见所称水利建设项目工程总承包（以下简称工程总承包），是指工程总承包单位依法与项目法人签订合同，按照合同约定对工程项目的勘察设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
进一步比照建市规﹝2019﹞12号文中对工程总承包的发包范围认定，可以发现，在这一问题上，中央部委与地方水利部门的理解同样存在差异。建市规﹝2019﹞12号文规定，在招标文件中必须包含水文地质、工程地质、地形等勘察资料，并且未在工程总承包的定义中列入勘察阶段，据此有观点认为勘察阶段属于发包人义务范畴，并不属于工程总承包中的发包范围。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》相关条文摘录如下：
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条，建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：第（五）项，建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
概括而言，对于勘察阶段是否属于水利建设项目工程总承包的发包范围这一问题，目前中央和地方、各地方之间的认识都存在一定分歧，还有赖在实务中继续探索，而辽宁省对此问题的态度较为谨慎。
《辽宁指导意见》对担保与审计的规定主要列于第二十一条，原文如下：
《辽宁指导意见》第（二十一）条，项目法人应保证政府投资项目工程款及时支付，不得拖欠工程款，不得要求工程总承包单位或分包单位垫款施工。严格执行双向担保制度，项目法人凡要求总承包企业提供履约担保的，必须对等提供工程款支付担保。项目法人不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。原则上审计机关的审计结论不作为工程结算依据。
该项规定中，辽宁水利厅明确提出“双向担保”制度，要求水利建设项目工程总承包中的项目法人必须向提供履约担保的总承包企业提供“对等担保”。从法律实务经验来看，这一制度一定程度上促进了承发包双方的地位平等，既有利于保障工程款的及时偿付，同时也有利于保障工程正常施工。此项制度是在建市规﹝2019﹞12号文基础上的一种积极探索，虽然此前四川省相关文件也作出类似规定，但并未明确提出“双向担保”和“对等担保”，可见辽宁省在水利建设项目工程总承包的推行中，总体谨慎的同时也存在积极探索的尝试。
《四川指导意见》相关条文摘录如下：
《四川指导意见》第十七条，工程总承包单位按照合同约定向项目法人出具履约担保，项目法人同时向工程总承包单位出具支付担保。
此外，在《辽宁指导意见》第（二十一）条中，还对工程审计与工程结算的关系作出强调，原则上将审计结论排除在工程结算依据之外。这一原则此前曾出现于《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复》（﹝2001﹞民一他字第2号），以及《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函﹝2017﹞22号）。
严格而言，行政审计作为一项行政监督，难免受政府意志影响，因此将审计结论作为工程结算依据，可能带来承包人利益受损的风险。《辽宁指导意见》在建市规﹝2019﹞12号文基础上融入此原则，一定程度上体现了其对总承包人的权益保障。
《辽宁指导意见》的出台，表明了辽宁省有意在省内推行水利建设项目工程总承包的应用和发展，也意味着水利建设项目工程总承包在全国范围内的进一步推行。水利建设项目工程总承包作为一项新近推广的开发模式，与一般的工程总承包既有一脉相承的共性，也有其自身特色和差异性。因此，各省在对其进行政策规定时，均是在总体谨慎的基础上，有所创新和探索，《辽宁指导意见》亦是如此。只不过由于各地实际情况的差异，导致了各省份出台的相关文件在侧重点上有所不同。
经过本文纵向结合历史文件，横向比对他省规定的综合分析，可以发现，辽宁省在拟定相关条文时，既在部分条文的设置上显示出了谨慎的态度，例如对适用范围、发包阶段、发包范围的规定；同时也在部分条款的制定中彰显了一定的前瞻性，例如“集中建设、分类打捆”模式、“双向担保、对等担保”模式等，在辽宁省范围内从事水利建设项目工程总承包需要对此引起足够重视。
综上所述，《辽宁指导意见》是一份兼收并蓄，具有重要指导意义的水利建设项目工程总承包政策文件。
附：目前各省份已发布的水利建设项目工程总承包政策文件汇总