在搜索结果出现之前强行插入广告构成不正当竞争|民商事裁判规则
在搜索结果出现之前强行插入广告构成不正当竞争
本案要旨
互联网接入服务经营者与搜索服务经营者在服务内容上虽不完全相同，但互联网接入服务经营者，利用技术手段，在搜索服务经营者的搜索结果页面出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，影响了搜索服务经营者按照自己意志向网络用户提供搜索服务与推广服务，也会导致搜索服务经营者搜索客户的流失，属于利用搜索服务经营者提供的搜索服务来为自己牟利的行为，违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德，因此，构成不正当竞争。
案情简介
原告百度公司成立于2001年6月5日，其经营范围为互联网信息服务业务，经北京市通信管理局核准经营网址为www.baidu.com的百度网站，该网站主要向网络用户提供互联网信息搜索服务，现为国内知名的搜索引擎网站。被告奥商网络公司成立于2003年9月22日，其经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等。被告联通青岛公司系原中国网通公司青岛分公司与原中国联通公司青岛分公司合并。被告联通山东公司亦系有关公司合并而成立，其经营范围亦包括因特网接入服务和信息服务业务，联通山东公司网站(www.sdcnc.cn)显示，被告联通青岛公司是其下属分公司。第三人鹏飞航空公司成立于2002年6月14日，其经营范围包括航空机票销售代理等。
2009年4月14日，山东省青岛市市中公证处出具编号为（2009）青市中证民字第002187号的公证书，对原告百度公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下（与本案有主要关系的）：原告百度公司在申请青岛市市中公证处进行证据保全的过程中，通过被告联通青岛公司所提供的互联网接入服务登录原告百度公司所属搜索网站www.baidu.com、在百度网站显示对话框中输入“鹏飞航空”进行搜索时，会弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，点击该页面即打开一显示地址为http://air．qd．sd．cn的页面；在百度网站显示对话框中输入“青岛人才网”进行搜索，会弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，点击该页面即打开一显示地址为http://www.job17.com/的页面；在百度网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。根据查明的事实，www.job17.com系被告奥商网络公司所属的半岛人才网站，“电话实名语音搜索”系被告联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务，当事人对此并无异议。
法院判决
一、关于上诉人联通青岛公司是否是涉案被控不正当竞争行为的实施主体。
确认上诉人联通青岛公司是否是涉案被控不正当竞争行为的实施主体，首先需要确认涉案网站http://air.qd.sd.cn是否属于联通青岛公司所有。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn是属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是由其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名cld.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，一审判决认定在被上诉人百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司所有，并无不当。
涉案被控不正当竞争行为发生在特定互联网接入服务区域，原审被告奥商网络公司作为本案被控不正当竞争行为的实施主体，在没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奥商网络公司是无法实现本案被控不正当竞争行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，一审法院认定联通青岛公司是涉案被控不正当竞争行为的实施主体，并无不当。
二、关于被告联通青岛公司是否存在不正当竞争行为。
首先，被上诉人百度公司在本案中具备诉讼主体资格。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的搜索服务与推广服务，上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧，出现与关键词相匹配的付费企业网站链接。因此，百度公司属于反不正当竞争法意义上的经营者，具备本案的诉讼主体资格。
其次，上诉人联通青岛公司与被上诉人百度公司之间存在竞争关系，联通青岛公司的行为构成不正当竞争。
虽然上诉人联通青岛公司是互联网接入服务经营者，被上诉人百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的搜索模式存在竞争关系。根据涉案公证书的记载，在百度网站搜索“鹏飞航空”，弹出“打折机票抢先拿就打114”的广告页面，搜索“青岛人才网”，弹出“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的广告页面，搜索“电话实名”弹出“查信息打114，语音搜索更好用”的广告页面，可以看出搜索时弹出的广告是有针对性的，与搜索的关键词及内容有紧密关系。联通青岛公司利用百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用的情况，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供搜索服务与推广服务．也会导致百度网站搜索客户的流失，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利的行为。这种行为影响了百度公司的服务质量，损害了百度公司的合法利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，一审判决依照反不正当竞争法第二条的规定认定联通青岛公司、原审被告奥商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。
案件评析
互联网服务纷繁复杂，各种类别的网络服务经营者应当在遵守诚信经营原则，不干扰他人合法利益的基础上扩大自己的利益。搜索服务是互联网主要业务之一，在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面，这既是对搜索殷勤服务提供者正当利益的维护，也是对网络用户权利的基本保护。但是在本案中，被告联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种广告页面的弹出并非接入互联网的计算机本身安装程序所导致，而联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给出合理解释，因此可以认定在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。
关于被告奥商网络公司、联通青岛公司实施的干预行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二章对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于那些没有在具体条文中规定的行为，法院可以适用反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断和规范。法院在判断时应当遵循以下原则，即对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。联系本案，判断一个行为是否构成不正当竞争，应当具备以下几个要件：1．该行为的实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；2．经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；3．经营者的该不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。
值得一提的是，经营者的确定并不要求当事人属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者。被告联通青岛公司与被告奥商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。同时，在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式存在较大差异，通过先进的计算机网络技术手段，可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果。但是，从事互联网相关业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得相应利润或竞争优势，不能未经他人许可、利用他人的服务行为或者市场份额来进行商业运作并从中获利。任何主体利用技术手段，在用户所登录的百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出自己发布的广告页面，这种行为显然属于利用其他主体提供的搜索服务来为自己牟利，这种行为既没有征得相关主体的同意，也违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致网络用户误以为弹出广告页面系搜索引擎服务提供者本身所为，是损害相关竞争者商业利益、违背诚信的不正当竞争行为。
案件来源
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷二审案[（2010）鲁民三终字第5-2号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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