精彩辩词——民间借贷案一审代理词
本案争议焦点：
1、原告为被告向银行贷款提供抵押担保而收取的好处费能否冲抵债务；
2、借款人向出借人支付的款项应当先冲抵利息，还是冲抵本金；
3、担保合同虽然没有加盖单位的公章但有法定代表人的签名，是否有效；
4、未经股东会或者股东大会决议，公司对外担保的行为是否有效。
原告一审代理词
尊敬的审判长、审判员：
本代理人受原告陈国华（本文所使用名字皆为化称）的委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，代理原告参加民间借贷纠纷一案的一审诉讼。在参与法庭调查的基础上，就本案争议焦点发表代理意见如下：
一、原告为被告向银行贷款提供抵押担保所收取的好处费与本案借款本息无关
原告向法庭递交的三份房产证登记事项及原、被告当庭陈述表明，2013年4月8日，原告用自己坐落于**坡*号1*8室、**坡*号1*7室、**路*号**花园**居*幢1*1室提供抵押担保，被告向招商银行南京分行贷款320万元，期限自2013年4月11日至2014年4月10日。
原告与被告张丽2013年12月17日的手机短信内容说明，该月中旬被告应支付的利息为77500元，而2013年12月17日、18日银行对账单显示三笔收款总额正是77500元，其中付70万元利息15000元、50万元利息12500元，另外50000元为该月抵押担保好处费50000元。
被告江苏YL科技信息有限公司于2012年出具的《承诺书》一份，证明被告向南京银行贷款200万，约定其向抵押担保人陈国华按月支付担保费用5万元（扣除被告应向银行支付利息部分），说明被告向原告支付抵押担保好处费系双方商业往来的惯例。
上述证据互为验证，共同证明了以下事实：双方2013年4月约定，因被告向银行贷款，原告提供抵押担保承担了一定的商业风险，被告每月向原告支付5万元担保费（好处费）。故被告于2013年5月16日至2014年3月3日先后10次向原告民生银行、工商银行汇入的55万元款项与本案并无关联。
二、被告向原告所付款项应当首先冲抵借款利息而非本金
在当事人没有约定偿还顺序的情况下，应按照先还利息后还本金的顺序进行清偿。
首先，《合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付。
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中未明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。
第三，先还息后还本是借款合同履行的通常交易习惯。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。而现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，所以，按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。
三、第三、第四和第五被告应对借款合同的履行向原告承担连带责任担保
（一）担保合同虽然没有加盖单位的公章但有法定代表人的签名，应认定为有效。
首先，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同成立的必备条件。《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。因此，法定代表人的法律地位决定了他行使职权的权利来源，该职权由法律赋予，使其具有法律效力。《合同法》第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。《担保法解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”上述法条释明了相关法律的立法本意，即：签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。盖章只是形式要件，并不能决定合同的效力，合同效力取决于双方合意及合同内容合法，所以，合同效力并不以盖章为要件。
本案中，第一、第二被告作为江苏CL餐饮管理有限公司、江苏YL科技有限公司的法定代表人和XY酒店的负责人，代表其余三被告签署的债务担保承诺，符合民事法律行为和合同成立要件。
（二）未经股东会或者股东大会决议，公司对外担保的行为仍然有效。
《公司法》第十六条对公司对外担保行为作出了限制性规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但未经股东会或者股东大会决议的担保合同并不当然无效。
第一，该条款并未明确公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。而《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”
第二，公司内部决议程序，不得约束第三人。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，《担保法解释》第十一条也规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案张丽、许毅作为三家公司的法定代表人和负责人，即便超越了权限签订合同，但也不能影响合同的效力。因为原告并无义务去了解张丽、许毅所代表的公司内部决策管理过程。
第三，该条款并非效力性强制性的规定。《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”司法解释对法律、行政法规的强制性规定作出了效力性和管理性的区分。具体到本案，公司法第十六条规定是对公司内部管理控制的一种要求，属于管理性的规定而非效力性规定，对善意第三人不具约束力。公司的董事、高级管理人员违反该法条或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当依据《公司法》第一百四十八条第二款和第一百四十九条规定承担相应的行政责任和赔偿责任。
第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三被告江苏CL餐饮管理有限公司的两名股东正是本案第一第二被告，二人在担保合同上签字确认的行为，完全代表了第三被告的法人意志，其公司内部是否召开股东会，不应影响担保合同的对外效力。第四被告XY酒店是第三被告江苏CL餐饮管理有限公司领取营业执照的分公司，后者的法律责任当然及于前者。第五被告江苏YL科技信息有限公司虽然只有法定代表人的签名，无另一股东签名，但如上所述，其公司内部的管理是否规范，不能成为公司规避自己应当承担相关法律责任的借口。张丽、许毅代表上述三公司先后在四张借条上签字担保的行为，是对原告未来债权实现的承诺，基于此，原告才敢放心地将巨额款项贷于二人。如果允许此类事先诚恳许诺，事后随意毁约的行为存在，必将不利于交易的安全和稳定。
综上，恳请法院在查清事实的基础上，依法判决被告张丽、许毅向原告偿还所借本金及判决之日前所产生的合法利息，被告江苏CL餐饮管理有限公司、江苏CL餐饮管理有限公司XY酒店管理分公司、江苏YL科技信息有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任。
诉讼代理人：崔保华
二〇一五年二月六日