新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十二）

前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

承包人的工程质量责任

第十一条：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

工程质量不合格

根据建筑法等规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，无论施工合同是否有效。工程质量产生问题的原因，从主体角度，可以分为三大类：

（1）发包人原因。一是对承包人和施工方资质审查不严，致使资质不够的承包人流入建筑市场；二是发包人从承包人接受贿赂，造成施工过程中不敢管、不能管，出现一系列质量问题，最终导致“腐败工程”；三是对施工过程中的材料、工序和技术等监督不力，特别是对隐蔽工程没有跟踪检查到位；四是盲目赶工期，造成有的工序没有足够养护时间，造成质量隐患；五是发包人管理混乱，设计要求朝令夕改，使承包人疲于返工；六是竣工验收把关不严，使不合格工程蒙混过关；七是要求承包人垫资，或者拖欠工程进度款从而影响工程质量。

（2）承包人原因。第一，建筑从业人员整体素质不高。现有的承包人下属实际施工的工人文化程度较低，可能未经过任何培训，因此缺乏质量意识和基本的操作技能造成质量安全事故的较多，甚至有些工人受包工头的利益驱动，偷工减料，片面追求工程进度，结果酿成较大的工程质量事故。第二，建筑工程管理人才缺乏。尤其是高级管理人才和重要行业管理人才严重匮乏；人才结构失调，布局不合理，优秀管理人才流失势头不减；管理人才的制度、体制和运行机制上存在严重缺陷，现行的管理人才结构将受到冲击，其主要表现在层次结构、专业结构、年龄结构、才能结构、素质结构的不合理。第三，施工设备与技术水平落后。长期以来，建筑业习惯于粗放式经营，偏重于铺摊子，上新项目，搞低水平重复建设，科技开发和投入较少，忽视技术改造和设备的更新换代。第四，恶意压价，以最低的价格投标。低价中标的承包人，为了挽回经济损失，往往在工程质量上偷工减料，危机质量安全。第五，多次转包或者违法分包，承包人从中抽取一定比例的“管理费”，使得最终实际施工的主体的费用不足以完成项目建设所需的资金，最终导致工程质量的下降。

（3）监理方原因。第一，名义上有监理，但并未实际履行监理职责。一些项目监理是由发包人指定的，很多时候并未起到监理应起到的作用，对工程质量无法起到监督作用。第二，监理收费过低，影响了建设监理行业的健康发展。第三，制度不健全，制约了监理单位的监督权力，影响了建设监理效果的发挥；第四，是建设监理人才储备不足，特别是既懂技术又懂管理的高层次人才匮乏。

侯学良、朱宏亮、关罡在《中国住宅工程质量问题的循证管理方法及其实证研究（1）》中统计得出，给住宅工程质量带来影响的11项主要因素为: 工程设计、施工管理方法、组织制度、建筑材料、施工器具、技术方法、项目人员、作业环境、客观因素、项目资金和工程进度。

承包人原因导致的工程质量问题。

实践中，因为承包方原因导致工程质量出现问题的，常见的情形有三种。

（1）承包人未按照工程设计图纸和施工技术规范施工，造成工程质量问题。按照《建设工程勘察设计管理条例》规定，建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。按2017版《建设工程施工合同（示范文本）》定义，发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。

正常情况下，设计图纸无误之时，按照设计图纸和施工技术标准进行施工，是建设工程质量得到保证的必要前提。建设工程施工过程中，有些承包方出于某些方面考虑，存在偷工减料、不按照施工标准要求的供需施工、使用次料或者减少用料等行为，都会影响建设工程的质量和安全。另外，有的承包人还存在擅自修改工程设计的行为。需注意的是，建筑法第五十八条58条规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。所以承包人也不能擅自按照自己的意图调整图纸，即便设计图纸确有错漏需要修改，也应当由发包方向设计人发出请求。所以即使图纸存在问题，承包人都无权修改，更不必说图纸质量合格的情况下承包人进行修改的行为更是错误的。这都是造成工程质量问题的原因。

如果设计图纸有错误，发包人是提供设计图纸的义务人，应当承担相应的责任，但这并不意味着承包人在设计图纸问题上不承担责任。按2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第1.6.2条“承包人在收到发包人提供的图纸后，发现图纸存在差错、遗漏或缺陷的，应及时通知监理人”和第1.6.3条：“图纸需要修改和补充的，应经图纸原设计人及审批部门同意，并由监理人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工”约定，承包人发现图纸存在问题，不论处于何种阶段，都应及时以书面形式向监理人汇报。设计意图不明的，可以要求设计人员澄清说明；设计精度不够的，要求深化设计；图纸确有错误，可能影响安全、质量或违反强制性标准的，承包人应暂停该部分施工，请求发包人责令设计人员更改或出具书面说明，必要时承包人可以组织专家论证，形成书面稿汇报至建设主管部门。如果是施工图纸存在问题，可能导致工程质量问题的，即使发包人书面要求继续施工并承诺承担一切责任，免除承包人的责任，这种承诺也是无效的。

（2）承包人未按要求和约定对建筑材料、构配件和设备进行检验，或使用不合格的建筑材料、构配件和设备等，造成质量问题。

按，承包人应对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，通常应当按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定进行，不合格的不得使用。工程中的材料、构配件、设备一般分别是指：

材料：可分为结构材料、装饰材料和某些专用材料。结构材料包括木材、竹材、石材、水泥、混凝土、金属、砖瓦、陶瓷、玻璃、工程塑料、复合材料等；装饰材料包括各种涂料、油漆、镀层、贴面、各色瓷砖、具有特殊效果的玻璃等；专用材料指用于防水、防潮、防腐、防火、阻燃、隔音、隔热、保温、密封等。

构配件：一般指的是混凝土和钢制的配件，如混凝土过梁、楼板、窗台板等，钢制的预埋件、栏杆等。一般建筑中的原材料、砖、水泥、钢筋等。设备构配件，一般指的是配件如脚手架，建筑施工用的管螺纹调节器、建筑用拉杆、三角建筑支架，钢筋接头等。

设备：包括很多种类，常规的设备如瓦刀，拉拉车，砂浆机，马凳，钢卷尺，铁锹等等。

按2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，材料与设备，包括发包人供应材料与工程设备（甲供材），以及承包人负责采购材料、工程设备。前者，承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收。后者，承包人应保证产品质量合格，进行永久设备、材料的制造和生产的，应符合相关质量标准，并均应通过监理人的检验或者同意。无论是发包人供应，还是承包人负责采购，都应由承包人履行妥善保管的义务。所以，材料的供应、采购、检验和保管等各个环节，无论合同约定发包人的义务还是承包人的义务，承包人作为施工或者组织施工的主体，均有相应的对建筑材料、构配件和设备进行检验的义务，如果未履行导致工程质量问题的，须承担相应责任。

（3）建筑物竣工后，在合理使用寿命内或者质保期内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题。

地基基础工程。依据《建筑地基基础设计规范》，地基和基础是两个不同概念。地基是指建筑物下面支撑基础的土体或者岩体，基础则是指将结构所承受的各种作用传递到地基上的结构组成部分。建筑上部结构的荷载通过板梁柱最终传到基础上，基础再将荷载传到地基上。主体结构则是指在地基和基础之上，承受和传递上部结构荷载并维持上部结构的整体性、稳定性和安全性的结构体系工程。最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与使用》（人民法院出版社2015年版）第110页对主体结构的定义为，是指在建筑中由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度和稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载。

关于“合理使用寿命”的问题，根据《民用建筑设计通则（试行）》，一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50——100年，适用于一般建筑，三级耐久年限为25——50年，适用于次要建筑；四级为15年以下，适用于临时性建筑。但诉讼实践中更常见的争议焦点是质量保修期。

按住建部《房屋建筑工程质量保修办法》规定，在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位（承包人）发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修，保修费用由质量缺陷的责任方承担。

施工质量问题的救济

建设工程质量问题的救济方式，实践中根据主体、质量不合格的原因、责任承担等方面，对不合格的救济方式，主要有几种。

（1）对质量不合格部分的工程进行修复。如果工程有修复的可能的，是可以采取修复工程的方式予以弥补的，这对应民法典第五百七十七条的“采取补救措施”的违约责任形态。如果地基、基础工程、主体工程存在严重的质量缺陷，没有修复的可能的，就无法采取修复的方式予以弥补，就需要递进适用“赔偿损失”的违约责任形态，即发包人可以拒绝支付或者减少支付工程款并要求承包人赔偿损失。如果工程经修复后质量合格的，承包人有权请求发包人支付建设工程价款，但如果是因为承包人原因导致工程质量的，修复款需要承包人自行承担。修复的方式，包括修理、返工或者改建等。

（2）发包人的解除权。按民法典规定，合同解除或者合同权利义务关系终止的情形有四种，即法定解除（第五百六十三条）、约定解除（第五百六十二条）、情势变更（第五百三十三条）和合同僵局（第五百八十条）。在建设工程施工合同法律关系中，常见的因施工质量问题而导致发包人解除施工合同的权利，有两种情形，第一是建设工程质量严重不合格，已无修复可能；第二是承包人已经完成的工程质量不合格，且承包人拒绝修复。因为承包人的主合同义务即为提供质量合格的建设工程，上述两种情形均构成承包人对主要义务的违反，这两种情形下，均既可能符合法定解除权的规范，也可能符合施工合同约定的解除情形。

请示变更和合同僵局在实践中并不常见，民法典也并未赋予这两种情形下的单方解除权，只是规定“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”和“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”，这种表述，与第五百六十二条、第五百六十三条之间的区别，值得注意。

（3）发包人有权拒付或者少付工程价款。如前所述，如果建设工程存在严重质量问题导致无修复可能的，发包人有权拒付工程价款；如果承包人明示或者以行为表示拒绝修理、返工或者改建，或者经过修理、返工或者改建后质量仍然不合格的，发包人有权请求减少支付工程价款。发包人减少支付工程价款的数额，应当相当于在承包人拒绝修复的前提下，发包人另行委托有资质的第三人进行修复所需支付的合理价款数额，必要时可以鉴定。

（4）发包人有权扣除质保金。关于质保金，在住建部、财政部下发的《建设工程质量保证金管理办法》中规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质保金的制度意义在于，有的建设工程质量问题是潜在的，在竣工验收过程中未必会发现，只有在实际使用过程中才会凸显。所以，工程竣工验收合格，并不意味着工程质量毫无问题；如果在缺陷责任期内出现质量缺陷的，发包人有义务维修并承担相应的维修费用。

按照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》第15.3条约定，承包人提供质量保证金有以下三种方式：质量保证金保函；相应比例的工程款；双方约定的其他方式。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金；未履行修复义务的，发包人有权依据合同从质保金中扣除维修费用。

（5）发包人有权请求承包人承担保修责任。这是指在竣工验收时以及缺陷责任期内均未出现或者未发现工程质量问题的，但是在保修期限内发现了，承包人也应当承担保修义务。关于缺陷责任期和保修期的区别，缺陷责任期和保修期的目的、起算时间、责任承担都不尽相同。首先，缺陷责任期与质保金相对应，是为保证承包人履行缺陷责任设置的，时间较短，最长超过2年；而保修期是为保证建筑物在合理寿命年限内正常使用，由双方约定的，时间较长，甚至可能为工程的合理使用年限。其次，缺陷责任期的起算时间分情况讨论；而保修期的起算时间为竣工验收合格之日。最后，承包人在缺陷责任期和保修期内都要负责对缺陷进行维修，但缺陷责任期届满后，发包人应返还质量保证金，承包人仍需承担保修义务；而保修期届满，承包人不再承担保修义务。

竣工验收之时，承包人在向发包人提交竣工验收报告时，也应一并出具质量保修书，其中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程的最低保修期限，依照住建部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定认定，自竣工验收合格之日起算。发包人和承包人可以约定保修期限，但不得低于法定的最低期限，最高可以达到工程的合理使用寿命。在保修范围和保修期限内产生质量问题的，承包人应承担保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

（6）发包人可以请求承包人赔偿损失。民事责任形态体系中，赔偿损失具有兜底作用，在其他民事责任形态无法适用时，或其他责任形态无法满足填平原则即完全补偿发包人损失的，则发包人可以请求承包人赔偿损失，但发包人应举证证明损失的数额和性质。这里赔偿损失的范围，不仅包括直接损失，也包括间接损失，例如因为维修而导致发包人无法正常营业或出售所产生的可得利益损失，或者因为延期交房而给购房人或承租方支付的因购房合同或者租赁合同而产生的违约金。承包人除了因为上述瑕疵给付而承担赔偿责任的情形，还应为其加害给付承担赔偿责任，即民法典第八百零二条规定的，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。