工程总承包合同以垫资约定之名行借贷之实的，借款部分不得优先受偿
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本书对工程总承包（EPC）的传统模式和创新模式进行了阐述，精选了二十余起国内外工程总承包（EPC）项目争议案件进行严谨剖析并提出了启示建议，亦对海外工程总承包（EPC）项目的风险管理提出了建设性观点，同时对实务中常见的典型问题进行了专门解答。结合笔者所在律师团队多年从事建设工程领域法律服务的实践经验，针对近年来引起广泛关注的工程事故调查危机与应对，结合具体案例进行了专章解读。
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建设单位和工程总承包单位以“垫资”为名行资金拆借之实的，即使合同约定为“垫资款”，但性质仍为借款，不得优先受偿——中国轻工业武汉设计工程有限责任公司与武汉升阳置业发展有限公司民间借贷纠纷二审案
审理法院：湖北省高级人民法院
案 号：(2018)鄂民终824号
案例来源：中国裁判文书网
裁判日期：2018年10月26日
关键词：民事纠纷 建设工程承包 垫资 民间借贷纠纷
一、裁判要旨
要旨1：垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。如果承包方没有履行工程总承包单位应尽的对涉案工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责，那么即使将该款项约定为“垫资款”，也很可能会被法院认定为借款。
要旨2：建设工程价款优先受偿权的行使范围为发包人欠承包人的建设工程价款，借款不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内。
二、审判概览
（一）案情简介
1.本案相关主体
上诉人（原审原告）：中国轻工业武汉设计工程有限责任公司（以下简称“轻工公司”）
被上诉人（原审被告）：武汉升阳置业发展有限公司（以下简称“升阳公司”）
被上诉人（原审被告）：湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司（以下简称“茂隆公司”）
被上诉人（原审被告）：湖北奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称“奥特莱斯公司”）
被上诉人（原审被告）：王金桥
原审第三人：新八建设集团有限公司（以下简称“新八公司”）
本案相关主体之间的法律关系如图所示：
2.涉诉经过
经法院审理查明的主要事实如图所示：
2012年5月3日，升阳公司出具一份《中标通知书》称，“府上住宅小区”的工程总承包中标单位为轻工公司。同年5月8日，升阳公司（甲方）与轻工公司（乙方）签订一份《府上住宅小区工程总承包合同》并约定：承包方式采用建设成本加管理费总承包方式；乙方负责项目施工管理，甲方拥有工程分包、工程价格与采购价格的最终审定权；乙方为推动工程顺利进行，为甲方垫资人民币4000万元；乙方以成本加管理费总承包该项目，甲方按项目进度支付工程款。
同年5月15日、5月16日，升阳公司（甲方）、轻工公司（乙方）分别与新八公司、四川星星建设集团有限公司（以下简称“星星公司”，均为协议丙方）签订《府上住宅小区工程总承包施工分包协议》并约定：乙方作为府上住宅小区项目的总承包方，负责本项目的总承包管理，土建施工执行甲方与丙方签订的建设工程施工合同，丙方作为府上住宅小区项目工程施工承包单位的权利与义务不变，建筑工程备案主体地位不变。后期，由于升阳公司资金紧张，该项目于2013年6月之后处于半停工状态。
2015年12月18日，奥特莱斯公司、致远公司（后更名为茂隆公司）分别向轻工业公司出具一份《担保函》称：由于升阳公司财务出现困难，本应于2014年9月30日支付贵公司垫资款人民币4000万元及利息和总承包管理费等相关款项而暂时无力支付。经股东会和董事会研究决定，同意为升阳公司的上述债务提供连带责任保证。
后经升阳公司催收后，升阳公司一直没有按时还款。因款项性质等事宜产生争议，六方涉入诉讼。
（二）主要诉请
轻工公司向湖北省武汉市中级人民法院（以下简称“武汉中院”）提起诉讼，请求法院判令：
（1）升阳公司应立即返还垫付工程款4000万元，并承担该款自2012年5月21日起至轻工公司起诉之日止因违约而应承担的违约金2600万元；
（2）确认轻工公司在工程欠款4000万元的范围内就升阳公司开发的府上小区住宅工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
（3）茂隆公司、奥特莱斯公司对升阳公司6600万元的债务承担连带清偿责任；
（4）王金桥在虚假出资656万元的范围内对升阳公司的上述债务承担连带清偿责任；
（5）本案的诉讼费、保全费、律师费由升阳公司、茂隆公司、奥特莱斯公司、王金桥共同承担。
（三）判决结果
2017年10月12日，武汉中院作出（2016）鄂01民初3455号民事判决书，判决：（1）升阳公司于本判决生效后15日内向轻工公司偿还借款本金4000万元及利息23278530.58元；（2）茂隆公司、奥特莱斯公司对升阳公司上述债务承担连带清偿责任；保证人茂隆公司、奥特莱斯公司清偿债务后，有权依据《担保法》第31条的规定向债务人升阳公司追偿；（3）驳回轻工公司的其他诉讼请求。轻工公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院（以下简称“湖北高院”）提出上诉。
2018年10月26日，湖北高院作出(2018)鄂民终824号民事判决书，判决：（1）驳回上诉，维持原判；（2）二审案件受理费372200元，由轻工公司负担。
三、争议焦点及各方观点
争议焦点：《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议中约定的4000万元款项的性质应当如何认定；轻工公司对上述款项是否享有建设工程价款优先受偿权。
（一）当事人观点
轻工公司主张，一审法院所认定的轻工公司与升阳公司签订的《府上住宅小区工程总承包合同》因缺乏建设工程施工合同构成的基本要素，不符合建设工程施工合同的认定标准，实则是混淆了工程总承包合同与施工总承包合同的概念。轻工公司主张自己履行了实际施工过程中的义务，无论是基于合同约定还是合同履行情况及国家有关鼓励工程总承包的政策来看，轻工公司与升阳公司之间的合同关系为工程总承包合同关系，而非借贷合同关系。
基于工程总承包合同法律关系，《府上住宅小区工程总承包合同》中4000万元款项性质为工程垫资款而非借款。根据合同的约定，升阳公司开发的府上小区住宅工程由轻工公司工程总承包，并提供垫资4000万元用于工程施工建设。承包人垫资是建筑行业普遍存在行业交易惯例，实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款。既然是工程价款，就有优先受偿权。
升阳公司主张，升阳公司与轻工公司之间建立的是民间借贷法律关系，而非建设工程法律关系。从承包合同来看，合同约定了本金和资金流通方式，并且还设立了公共账户保证资金用途，约定了利息和还款期限，并利用商品房买卖形式对借款进行了担保，以上种种均符合借款合同的特点。
双方建立的是民间借贷法律关系，并且结合工程款性质来看，工程施工前或者施工中的借款，与工程垫资款不是一个法律概念，案涉款项是借款，故轻工公司不享有优先受偿权。
（二）法院观点
武汉中院认为，升阳公司与轻工公司间所签订的《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议，从其内容上看，承建双方就府上小区建设工程的施工范围、工程质量的审定标准、工程造价的核算依据、工程结算及竣工验收的方式和程序，以及技术资料的交付时间、材料和设备的供应责任、质量保修范围和质量保证期限均未作出明确的约定，而仅对轻工公司通过资金共管方式完成一定数额货币的交付，并在规定期限内收回该部分资金，且按一定标准获取相应利息，以及为减少资金转移的风险，要求资金返还方作出担保承诺之内容进行了详尽的阐述。故，该合同因缺乏建设工程施工合同构成的基本要素，不符合建设工程施工合同的认定标准。
轻工公司将工程总承包方应承担建设工程的责任和义务全权交由发包方升阳公司完成的行为，与其嗣后就资金回笼的时间、利息标准的确定等事项，与升阳公司再次达成补充协议，并多次以催收方式主张该笔资金及相应孳息，却丝毫未对工程建设之权责作出任何承诺或合意之事实，已足以说明轻工公司签订《府上住宅小区工程总承包合同》的目的并不在于承接涉案工程的建设，而仅以建设工程施工合同之名，行企业间拆借资金之实，应认定为民间借贷关系。
因轻工公司并非系涉案建设工程的实际承包人，且支出的款项具有借款性质，不属于工程价款的支付，因此，不具有优先受偿权。
湖北高院认为，根据《招标投标法》第3条第1款“在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标”之规定，本案工程系商品房住宅小区，属于必须进行招投标的工程，升阳公司未经招投标与轻工公司签订《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议，违反法律强制性规定，前述合同中关于建设工程部分的约定属无效约定。升阳公司与轻工公司签订的《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议中还对轻工公司为升阳公司“垫资”4000万元交付方式、利息计算及到期不能偿还转化为购房款等内容进行了约定，该约定内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。
关于《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议中约定的4000万元款项的性质应当如何认定的问题。垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。本案中，虽然升阳公司与轻工公司签订的《府上住宅小区工程总承包合同》中将4000万元约定为“垫资款”，但双方并未约定轻工公司利用自有资金先进场组织施工企业进行施工，待工程施工到一定阶段或全部完成后，再由升阳公司支付垫付工程款；而是约定轻工公司事先将4000万元款项交付给升阳公司使用，升阳公司每年向其支付利息和管理费。并且，根据审理查明的事实，轻工公司虽参与了一定的工程管理，但其并未履行工程总承包单位应尽的对涉案工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责，而是将涉案工程分包、工程价格与采购价格的最终审定权交由发包人升阳公司。故，从《府上住宅小区工程总承包合同》及相关补充协议的约定和实际履行情况来看，双方以“垫资”为名，行资金拆借之实，4000万元不属于工程垫资款，而是借款。
关于轻工公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使范围为发包人欠承包人的建设工程价款，本案中的4000万元属于借款，不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内，故轻工公司关于其享有建设工程价款优先受偿权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
四、本案启示
启示1：在工程总承包合同中，如果仅仅约定承包方事先将款项交付给发包方使用，发包方每年向其支付利息和管理费，承包方参与了一定的工程管理，但承包方并未履行工程总承包单位应尽的对涉案工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责，那么，即使将该款项约定为“垫资款”，也极有可能会被法院认定为借款，双方是以“垫资”为名，行资金拆借之实，属于民间借贷关系。
启示2：真正的承包人必须履行工程总承包单位应尽的对涉案工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责，如果只是提供前期款项，则不是真正的工程承包人，而是借款人。
启示3：建设工程价款优先受偿权的行使范围为发包人欠付承包人的建设工程价款，借款不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内。
▌附1：相关法律条文
1.《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
……
2.《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
▌附2：建设工程纯干货资料12赠阅
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