王小强、蔡海芬：帮助信息网络犯罪活动罪中的主观“明知”如何认定？
作者：王小强，广东红棉律师事务所律师、广州刑事律师
蔡海芬，广州医科大学，广东红棉律师事务所王小强律师团队核心成员。
随着互联网技术的发展，网络已经从犯罪对象、犯罪工具演进成为犯罪空间，网络犯罪呈现出高发态势。为有效遏制网络犯罪行为，保障网络安全，刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将本属于共同犯罪中的帮助行为独立成罪，回应了现实法治需求。刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本罪罪状规定的“明知”是本罪主观方面要件之一，因此，正确理解“明知”的含义对指导帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用具有显著意义。
对于刑法规定中“明知”的认定是历来争议的焦点。理论界对于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解与认定同样存在着尤为激烈的争论。目前理论上主要存在三种观点：第一种观点认为，基于某些司法解释已将“明知”规定为“知道或者应当知道”，由此推定帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”也包括“知道或者应当知道”；第二种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”是“知道或者可能知道”，而不包括“应当知道”；第三种观点认为，该罪中的“明知”，只能是“明确知道”，而不包括“可能知道”或者“应当知道”。笔者赞同第三种观点，理由如下：
首先，“明知”作为我国刑法第十四条规定的故意犯罪中的认识因素，其是否包含“应当知道”历来是争议焦点。对此我国司法解释的立场也发生过变化。在2009年前的司法解释中，“明知”包含“知道或者应当知道”。例如，1998 年最高法、最高检、公安部、国家工商行政管理局颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》将明知直接解释为“知道或者应当知道”，其第17条规定：“本规定所称的'明知’，是指'知道或者应当知道’。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。但2009年后的司法解释并没有再将“明知”做如此解读，而是强调综合多种证据来判断或者采取列举加除外规定的推定方式来指导司法实务。例如，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“具有下列情形之一的，应当认定行为人'明知’，但是有证据证明确实不知道的除外…”。此外，在最近几年的涉及“明知”的司法解释中，关于“明知”的认定中已经寻觅不到“应当知道”的踪迹。由此可观，对于“明知”的认定，我国司法解释逐渐滑入了不应当包含“应当知道”的立场。
其次，从字面含义上理解，“应当知道”即行为人具有知道的高度可能性，但实际上对该事实还不知道，行为人或许构成过失犯罪，但其并不具备故意犯罪的认识因素，因此，若将“应当知道”纳入“明知”的范畴，这样便将过失心理状态表现纳入到本属于故意犯罪的心理，混淆了故意和过失的界限，明显扩大了故意的范围，违背了责任主义原理。同理，“可能知道”也只是达到了行为人内心的一种盖然性认知，但也无法排除仍存在着可能不知道的情形，因此欠缺了主观因素，并不符合帮助信息网络犯罪活动罪作为故意犯罪的犯罪构成，存在着违背罪刑法定原则之嫌。
综上，“明知”的范围应当严格限缩在“明确知道”，防止因过分强调打击网络犯罪而将大量的日常技术帮助行为入罪。我们要严格遵循该罪名的立法本意，确保该罪名的保护法益不被侵害，同时也应当最大限度地避免对公民的行动自由的不当限制，从而实现刑法的惩罚犯罪机能与人权保障机能的动态平衡。
在将“明知”解释为“明确知道”的前提下，我们还需要进一步阐明“明知”的内容。明知他人利用网络实施犯罪，是否要求行为人认识到他人的实行行为已经达到了成立犯罪甚至犯罪既遂的程度？对此，笔者持否定观点。从客观归责立场出发，行为人的帮助行为构成危害行为的标准应当是“对法益创设了法律所不允许的风险”，在此并不需要考虑上游网络犯罪的行为人的实行行为已经成立犯罪。再者，法律将该罪名独立入罪，确立了网络帮助行为的正犯化规则，因此行为人的帮助行为无需遵循“共犯从属性”原理，也即只要行为人的帮助行为符合了该罪的构成要件，即使行为人所帮助的“他人”的实行行为并不满足客观上的不法要件，法律也能对行为人进行相应的制裁。《刑法修正案（九）》的权威立法解读也证实了这一点，解读中指出，在对网络帮助行为进行查处后，即使利用网络实施诈骗的行为人没有抓获，全案没有破获，但是若有足够证据证明中立行为人提供了帮助行为的，便可以对其独立定罪。因此，我们可以认定，帮助网络犯罪活动罪中的“明知”要求行为人明知他人实施了符合犯罪客观阶层中行为方面的行为即可，但不需要他人的行为达到刑法规定的量刑标准。
对于“明知”的认定，司法实务中越来越倾向于通过推定规则来综合判断。根据在案证据推定行为人知道，符合司法认知的一般规律，也解决了“明知”认定难的问题。在帮助信息网络犯罪活动罪中，鉴于网络技术的多样性、网络身份的虚拟性以及网络联系的隐蔽性等特征，公安机关要收集上游犯罪以及下游犯罪行为人主观是否明知的直接证据比较困难，检察院举证证明下游犯罪行为人主观明知时存在难题，从而不利于惩罚和打击这类犯罪，因此推定规则的构建与适用在打击网络犯罪中显得尤为必要。在此情形下，2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、 帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）回避了这一困境，为认定帮助网络犯罪活动罪中的“明知”提供了依据。《解释》第 11 条规定：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后 仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。在“明知”认定的表述模式上，该条款采用了“具体举例+兜底条款+反驳规则”，只要控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度，且行为人无法提出证据予以反驳，就可以认定行为人主观上具备“明知”的认识因素。该条款的设立减轻了对“明知”的证明责任，有利于提高打击网络犯罪的效率，及时惩罚罪犯与保障人权。广东红棉律师事务所王小强律师团队今年辩护的四起帮助信息网络犯罪案件，均争取到了检察院不批捕，其中一个辩护点是嫌疑人的行为是否达到“情节严重”，另外一个主要的辩护点是嫌疑人主观是否“明知”的问题。这类案件往往上游犯罪的人不归案，或者开设“两卡”（银行卡和手机卡）的实际使用人没有归案，口供不能相互印证。如果嫌疑人供述说“不知情”，公安司法机关更多的是从客观行为去推定主观上是否“明知”，比如：嫌疑人为别人开卡没有收取任何报酬，给亲朋友好友开卡等往往是出于友情的帮助，因为如果明知是违法犯罪行为，一般的思维可知是不会免费为别人提供犯罪的帮助行为的，因此也成为了推定主观“不明知”的方法之一。
帮助信息网络犯罪活动罪着眼于网络帮助行为，意在切断网络犯罪的技术助力，从而把守住网络空间的安全关。然而实践中该罪的适用情况并不理想，如该罪的构成要件中的“明知”引发了学界的巨大争议，也导致了刑法适用上的标准不统一等弊端，从而阻碍了打击网络犯罪的进程，因此正确理解“明知”的含义、准确认定是否“明知”对本罪的司法审判实践十分重要也十分必要。