浅析建设工程领域中内部承包关系与挂靠关系的区分
引 言
建设工程领域中，因从事建设工程业务需要具备一定的资质，一些缺乏资质的企业和个人，为了承接工程项目，会选择“挂靠”在具备相应资质的企业参与工程；也有一些企业采取将工程“内部承包”给下属分支机构或职工的方式进行内部经营管理。
内部承包关系和挂靠关系从形式上看有一定相似性，因此在发生建设工程纠纷时，对所涉工程项目属于“挂靠”还是“内部承包”的认定，时有争议，如何认定关系的性质是建设工程法律实务中所面临的重要问题，本文将从概念、主体等几个方面出发，对如何区分内部承包关系和挂靠关系进行探讨。
探 讨
内部承包关系与挂靠关系的概念
●内部承包关系的概念
案例：【（2019）最高法民再329号】
【（2019）最高法民再329号】民事判决书中，最高人民法院（以下简称“最高院”）认为：“建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条：“……建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为……”
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》”）第6条：“……建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包……”
关于内部承包关系，我国现行法律并无明确规定。
参考上述最高院司法判例，以及北京市高级人民法院、四川省高级人民法院等高级人民法院发布的相关文件，内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。
●挂靠关系的概念
《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（以下简称“《建筑工程发包与承包违法行为管理办法》”）第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
案例：【（2019）最高法民再329号】
【（2019）最高法民再329号】民事判决书中，最高院认为：“借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议……”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”
根据上述规定并结合司法判例，挂靠关系是指违反《建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，是一种无效的法律行为。简单来说，挂靠即借用资质。
内部承包关系与挂靠关系的区分
根据相关规定及司法实践，区分内部承包关系与挂靠关系，主要从主体、资产投入及财务体系、工程施工过程及质量等监督管理关系、利益分配及责任（和风险）承担四个方面进行综合判断。具体如下：
●从主体方面区分
内部承包关系的主体为建设工程施工合同中的建筑企业与其下属分支机构或存在劳动关系的职工，双方之间存在行政隶属关系。如双方不存在或不能证明存在上述行政隶属关系，则应认定为挂靠关系。
《建筑工程发包与承包违法行为管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系……”
案例：【（2018）最高法民申4718号】
【（2018）最高法民申4718号】民事裁定书中，最高院认为：“关于褚永良和华丰建设公司是内部承包还是挂靠关系的问题……内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员……具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实……”
《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》第5条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）……借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间……没有劳动关系……（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的……”
第6条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的……（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的……”
根据上述规定、相关文件及司法判例，结合前述内部承包关系和挂靠关系的法律概念，内部承包关系的主体应为建设工程施工合同中的建筑企业与其下属分支机构或存在劳动关系的职工（即为与建筑企业有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，劳动关系的认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实），双方之间存在管理和被管理的行政隶属关系。
如双方不存在或不能证明双方存在上述行政隶属关系（分支机构或劳动关系），则应为挂靠关系。
●从资产投入、财务体系方面区分
内部承包关系中，承包人在建设工程施工过程中以使用单位（建筑企业）的财产为主，自己投入的财产仅占次要地位。而在挂靠关系中，挂靠人需自筹资金、自行采购、独立核算。
《建筑工程发包与承包违法行为管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的……”
案例：【（2018）最高法民申4718号】
【（2018）最高法民申4718号】民事裁定书中，最高院认为：“关于褚永良和华丰建设公司是内部承包还是挂靠关系的问题。……（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位……具体到本案，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏……褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。”
案例：【（2019）最高法民再329号】
【（2019）最高法民再329号】民事判决书中，最高院认为：“一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏……表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程……”
《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》第5条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）……借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的……（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏……（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的……”
第6条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：……（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的……”
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（以下简称“《江苏高院建设工程案件审理指南》”）：“实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：(1)有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；(2)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算……施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。”
根据上述规定、相关文件及司法判例，结合前述内部承包关系及挂靠关系的法律概念，内部承包关系中，承包人在建设工程施工过程中以使用单位（建筑企业）的财产为主，自己投入的财产仅占次要地位，承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金等，由建筑企业协调解决。
而在挂靠关系中，挂靠人需自筹资金，自行采购主要建筑材料及工程设备或租赁施工机械设备，建筑企业为挂靠人支出的费用亦应由挂靠人承担。
其次，挂靠人进行独立核算，与建筑企业之间无统一的财务管理和产权联系（即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位）。
●从工程施工过程及质量等监督管理方面区分
内部承包关系中，建筑企业应对工程施工过程及质量等进行监督管理，而在挂靠关系中，建筑企业不参与工程施工、管理，由挂靠人自主负责工程施工事宜。
《建筑工程发包与承包违法行为管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员……或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的……”
案例：【（2019）最高法民再329号】
【（2019）最高法民再329号】民事裁定书中，最高院认为：“中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断……庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征……中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征……案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。”
《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》第5条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：……（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人……不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的……”
第6条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：……（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工……”
根据上述规定、相关文件及司法判例，结合前述内部承包关系及挂靠关系的法律概念，内部承包关系中，建筑企业应对工程施工过程及质量等进行监督管理，采取措施、分派人员对工程的施工活动进行组织管理，承包人在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，其使用建筑企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为。
而在挂靠关系中，建筑企业不参与工程施工、管理，由挂靠人自主负责工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算等。
●从利益分配、责任及风险承担方面区分
内部承包关系中，工程价款由建筑企业收取，由其与承包人按照内部承包合同约定的绩效指标和提成比例对经营利润进行分配，同时由建筑企业对外承担民事权利义务、责任及风险。
而挂靠关系中，工程价款归挂靠人（实际施工人）所有，建筑企业只收取工程项目管理费，同时建筑企业不承担工程技术、质量和经济责任，由挂靠人自负盈亏，自担风险。
《建筑工程发包与承包违法行为管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的……”
案例：【（2019）最高法民再329号】
【（2019）最高法民再329号】民事裁定书中，最高院认为：“案涉工程履行期内……乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。”
案例：【（2019）最高法民申1434号】
【（2019）最高法民申1434号】民事裁定书中，最高院认为：“关于本案各方当事人之间法律关系问题。白国政与宏盛公司签订的《内部承包协议》约定，宏盛公司将承建的案涉工程交白国政施工，由白国政独立核算，自负盈亏，宏盛公司收取工程项目管理费836372.69元……白国政承建案涉工程且收受工程款，足以说明白国政系借用宏盛公司资质并以其名义承建案涉工程……”
《四川高院关于审理建设工程纠纷的解答》第5条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：……（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户）……不承担工程技术、质量和经济责任的；（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的……”
第6条：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：……承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。”
《江苏高院建设工程案件审理指南》：“……挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有……内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚……”
根据上述规定、相关文件及司法判例，结合前述内部承包关系及挂靠关系的法律概念，内部承包关系中，工程价款由建筑企业收取，由其与承包人按照内部承包合同的约定对经营利润进行分配。
内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，建筑企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。同时，由建筑企业对外承担民事权利义务、责任及风险。
而挂靠关系中，工程价款归挂靠人（实际施工人）所有，建筑企业只收取工程项目管理费，施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者建筑企业收到款项后又将款项转拨给挂靠人。同时，建筑企业不承担工程技术、质量和经济责任，由挂靠人自负盈亏，自担风险。
结 语
内部承包关系和挂靠关系虽然具有一定相似性，但由于实际法律关系的不同，亦具有不同的特征。由于关系的认定对当事人的权利义务有重要影响，因此在发生建设工程纠纷时，应从多个角度进行鉴别，力求得出正确的结论。