表见代理的严格适用（最新）
表见代理的严格适用
原创：刘亚林 九重台建筑法律人联盟
说明：本文完成于2018年12月，时由在杭州举办的《民法典·合同编》暨建设工程领域表见代理研讨会收录于会议的论文集，因我们当时在各媒体平台发布此文时所标注的署名不同而产生了一些质疑，于是我们将各个平台上此文的原链接均作了删除并在此重新发布。值此正逢《民法典》实施一年之际，在我们对最高院专班编著的《民法典》理解与适用》一书中关于表见代理部分的阐释认真阅读后得以确认了，就表见代理而言，其法理部分并无增加或更新内容，但书中有一段关于表见代理的法律意义之阐述，或宜置于本文的开篇用以开明宗义，但我们并未对文中原援引的《民法通则》、《合同法》、《民法总则》作以置换，如此法律的演变与不变皆可更直观地被我们看到，这样，我们就得以更准确地领悟和运用其中至为核心的理念。
关于表见代理的法律意义，主要体现在以下三个方面：
一是对外表授权的承认与保护。依照大陆法系民法的意思自治原则，代理制度是私法自治的扩张和补充，应当尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益，认定代理行为的效力，必然依据实际授权。既然被代理人未作实际授权，自应不发生有权代理的效力。因此，表见代理就是无权代理。在英美法系，依据禁止翻供原则，在代理关系上确认外表授权规则。所谓外表授权，就是指具有授权行为的外表或者假象，而事实上并没有实际授权。外表授权规则的适用，就使表见代理的性质发生了变化，因为外表授权是产生代理权的原因之一，因此，表见代理就是有权代理。禁止翻供原则规定，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成了外表授权。因此，外表授权是一种法律事实，它的效力就是使表见代理人获得代理权。【1】
二是对于善意相对人利益的保护。在无权代理的情况下，相对人是善意无过失，不知道或者不应当知道其为无权代理，而且有理由相信该无权代理行为为有权代理，并与代理人进行交易，这时一概认定该行为对被代理人不发生效力，则破坏了其对基本交易规则的正常预期。善意保护也是近现代民法的一项基本规则。因此，在无权代理中，为保护善意相对人的合法利益，确认表见代理为有权代理，就使其合法权益受到了保护。确认表见代理的意义，也在于保护善意相对人的合法权益，是民法善意保护原则的重要体现。
三是保护财产交易的动态安全。善意保护与维护交易安全密切相关，同时维护动态交易安全本身就能够促进交易的便捷。确认构成表见代理的行为发生有权代理的法律后果，涉被代理人利益维护与对相对人利益维护的平衡问题。如同善意取得制度一样，表见代理制度的设立也是出于对各方利益关系的平衡，使个人权利的静态安全与社会交易的动态安全得到合理的协调，使得有限社会资源得到更加合理的配置，在交易上有必要通过牺牲个人权利的静态安全，来保护财产交易的动态安全，从而在政策导向上促进市场经济的发展，维护安全的市场交易秩序。
摘要：建设工程领域之所以会出现大量的表见代理问题，主要来自于建设工程市场的体制体系与法律规则和交易习惯之间的冲突和扭曲，然解决此问题，需要正本清源，从法律本身寻找突破，即适格引入《民法总则》中关于无权代理的追认制度，并在民商合一体例下重新对表见代理进行梳理，运用过错归责原则，审查判断交易双方各自的主观认知，并由此来确定交易对象。
关键词：表见代理；建设工程；无权代理的追认
一：绪论与导言
1、表见代理制度的法律功能如我们所熟知的，系在调和并保持本人权利的静态安全与相对人交易的动态安全之间的平衡，即，在本人、无权代理人、相对人三方法律关系中，既要保护信赖利益的交易，亦同时要审查该信赖利益中的审查注意义务。这其中意涵了私权神圣的民法基本信念和商法交易自由及安全的核心精神，这二者是平等和自由意志的至高无上在法律体系中的折射，并无孰轻孰重，而本自合一。
2、表见代理的法律要件和立法界定，《民法总则》第172条设立了表见代理制度的民商体例一体化，但至今，学界和实务中对表见代理的构成要件在法无明文情形下的不同论点却均始终存在，大致有四种：（1）单一要件说：即要求相对人善意无过失；（2）双重要件说：即在单一要件上，再加入——要求本人对权利外观的发生有过失；（3）新双重要件说：即王利明教授提出的要求权利外观和本人具有关联性；（4）新单一要件说：即将本人的风险因素和关联性植入于相对人的善意无过失中考量。
若仅从《合同法》和《民法总则》中的法条文意来看，并结合最高院的相关意见和相应判例来看，目前的立法理念当属单一要件说。我们可以看到，这也正是上述四种流派学说的共通之处，并且，学说的不同和争议只是表象，其内核却是完全不矛盾且统一的——即，相对人所善意无过失指向的权利外观，与本人对该权利外观是否属于其风险注意范围（即有无过错），本身就是统一和不可分离的，意即，双方对同一表征的权利外观之客观呈现，因其角度不同，所产生的各自认知在主观上分别是否具有过错及程度如何，由此来判断表见代理是否构成。
这也正是表见代理案件的疑难所在——判断双方各自的主观认知，并由此来确定交易对象。
二：正本清源之后的困境
建设工程领域表见代理的复杂，并非来自于法律关系的复杂，而是来自于建设工程市场的体制体系与法律规则和交易习惯之间的冲突和扭曲。
（一）项目经理①的身份属性和职责范围
建筑市场中，合同规定的项目经理和合同履行中实际的项目经理二者较为普遍的分离和错位，使得我们已长久搁置了对这一主体概念的认知和思考。
我们先来看看两个规章中的规定
1、1993年1月《施工企业项目经理资质管理试行办法》（建设部，已失效）第三条：“施工企业项目经理是指工程项目施工过程中全面负责的项目管理者，是施工企业法人代表在工程项目上的代理人”。
2、1995年1月《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建设部，至今生效）第二条，项目经理“是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的基础上的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。
该办法的第八条：项目经理的职责主要是：“对工程项目施工负有全面的管理责任”，以及“以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目上有关的外部关系，受委托签署有关合同”。
1999年10月，合同法施行，表见代理制度设立。
我们看到，已失效的试行办法和1995年的办法中，同是第二条，对项目经理的赋予概念上，一字之差（代理和代表），在法律属性上虽并不当然产生代理行为和职务行为的两种不同定义。但该变化和不同，可以在上位法并无规定的前提下，让我们对项目经理的身份和权源权能形成一个初步共识。
根据上述《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的内容，项目经理履行内部管理和处理外部关系的行为性质当属职务行为无疑，这产生了两层意义，一是项目经理对外缔约则应另行取得建筑企业的授权委托。其二，项目经理的对外缔约行为属代理行为，而并非职务行为性质，既是代理行为，则必然发生无权代理和效力不及于被代理人的情形。
（二）表见代理的困境
更直白的讲，工程中的项目经理的商事交易行为，必然将存在如下的事实情形：
其一，他们的行为并不当然代表了项目总承包人（而即使以总承包人名义）；
其二，在建筑市场挂靠、转包、违法分包情形十分普遍的情形下，从事与建筑业直接相关的材料商、租赁商对此情形亦必然有着对等程度的知晓和了解，但在纠纷成讼时，原告却往往刻意在主观上选择了忽略其对项目经理真实身份的既有认知和已形成判断，而法律的职能正是从缔约时的诸项客观表征来逐一分析，并从中提取其于缔约时的主观认识，并考量这种主观认识的错误，系源自于其彼时客观上的不必要或不能，还是主观上的忽视。这种考量将揭示原告是在缔约时已客观发生且为法律所允许的忽略性误判，抑或是在诉讼时对已明知对象的选择性掩盖。而由此得出其对行为人的主体身份判断。这是表见代理的简单演绎过程。
其三，然而表见代理的推演往往艰难涩滞，甚至是走不通的，往往的状况是我们（法官、律师、行为人）明明知道原告（对行为人的缔约身份）是明知的，但原告却坚持称其不知道，我们坚信是原告涂抹或回避了其缔约时的主观认知，然对此却无从考证，左支右拙的混乱无解，只源于原告的主观判断无法在已经呈现的客观现象中得以印证，然而毕竟法律关系中无论主体还是权责的判定均需要主客观相一致的原则来作为基础的支撑。
必须要看到，原告亦存在对等的困惑和纠结，举出了大量的证据证明了行为人作为总承包人的代表，主导并组织了项目的管理和施工，标的物也确实送到了工地且被使用，但却被告诉，缔约后（诉讼前后）取得的证据并不能影响其缔约当时的身份判断，物的流向亦并不决定合同相对人的主体认定。
当前的司法实践中，表见代理的适用是相当宽松的，在刚才描述的情形下，往往会被认定构成了表见代理，人是你的人，货你也用了，款就该你来付，你承担完了可以再向项目经理去主张或清算。以此情理上的价值取向和兜底性的传统观念来替代了法律的考量和判断，而总承包人面对这样的判决总有不甘，无法心服，并认为表见代理的“客观表征的构成和主观上的有理由相信”并未依法成就。同样作为胜诉的原告和代理人则会有着不那么踏实的感觉，折衷一些的作法，会采用判定（行为人和总承包人）承担连带责任的方法，尽管这更让人感觉莫衷一是。
从法对社会的制衡作用而言，这种宽松的适用理念是对建筑市场挂靠、借用、违法分包现象的遏制所起的作用和预期是恰恰相反的。一定程度上对这些现象反而起到了纵容和放任的效果，原因来自于建筑企业的生存模式和赢利路径，以及成本制约。2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)要求严格适用表见代理的本意也正是指向于此的，而当下各建筑公司诉讼缠身的普遍程度也足以解读这一点。
在法律人而言，合同相对性原理与实务中对表见代理处理方式的根本冲突则始终无法在我们心中形成和解，更遑论此种实务处理理念和模式下潜伏的虚构债务和虚假诉讼或带给我们的不时之虞。
回顾与反思之中，究竟是我们错了，还是法律本身的缺位？
三：破局的尝试
（一）无权代理追认的引入
或许，我们在此类案件中，落入了一个非此即彼的悖论逻辑之中，困境与不安，源自于初始的错误选择。
1、此类案件中，如前所述，项目经理（行为人）的行为，既非职务行为，亦非有权代理，那么，归位于无权代理，当无争议。
2、既属无权代理，则审查其是否构成表见代理，若不构成，则由行为人自负其责，反之，则由被代理人承担。
3、以上2的逻辑是错的，因为在无权代理和表见代理之间，尚存在第三种情形，《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”即，对无权代理的默示追认制度。而恰恰在《合同法》第48条②和第49条③分别规定了效力待定的无权代理（催告追认）和表见代理，而二者却均未对此种默示追认的情形给予规制，那么《民法通则》第66条应自行递进并来填充这个缺位。这种意见在《民法总则》施行前，看上去似乎是合理的。
（二）无权代理默示追认的具体情形和法理论证
1、具体情形
（1）原告将材料（设备）送至了总承包人（下称被告）工地，开具了被告为购货方（或承租方）的发票，被告接受并以入账（通常由行为人项目经理向被告交付发票）。
（2）原告所供材料所附的产品说明书、质量合格证、技术指标（参数）证书、试验报告等已由被告接收并纳入其施工（交工）资料的，且上述证书显示或足以表明原告系供货单位的。
（3）行为人与原告缔约时加盖的印章（无论是否属于私刻或技术资料专用章），在其他交易缔约或意思表示中存在有被告认可和接受的使用情形。或存在其他被告以明示、默示或以自己的行为表明确认行为人具有相应的商事行为的代理权的。
（4）被告直接向原告支付合同对价的。
实务中，有很多案例的判决认为，上述情形的发生和显现，应可以判断出——被告是明知行为人以被告名义与原告缔约并履行，而被告在此交易过程中并未作否认表示，且以行为（结果）表明其已接受④，应构成对无权代理的追认。
此种意见和逻辑，似乎是有效的避免了落入对表见代理的审查和考量。
2、法理辨析
那么，在无权代理和表见代理之间应当存在着无权代理的追认这一情形，这个观点本身是正确的，问题在于前述所列的情形是否可以被确定为适格意义上的无权代理追认。
前面已经讲到民法通则第66条第1款中对追认的概念：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。
在所列情形的第1、第2种，应当说，在既有的备案制度和已经实施的营改增制度下，挂靠模式下将不可避免地（同时）出现这两种情形，那么，以此来认定追认的构成，是否适格？
（1）单证、发票开具名称从时间上来，其形成于履行阶段而非缔约过程，指向的通常是合同的履行，而并非合同当事人。
（2）作为总承包人的被告对发票和单证的接受和使用应不当然
意味着其对行为人以被告名义缔约合同的认可，且不应据此认为被告是合同当事人。
（3）合同相对方系挂靠人或实际承包人，这一点已在缔约时由
相对人（债权人）所明知并确定，且这一情形与情形（2）通常同时存在。
（4）概言之，合同的具体义务交付对象并不当然是合同相对人，指示交付不仅在现实中大量存在，亦为法律规定所允许，而至于单证、票据上的开具名称（附随义务）更不应必然影响既已确定的合同当事人。即被告并不存在附随义务中的意思表示。
（5）也就是说，对无权代理的追认应同时具备两个条件：一是明知他人以本人名义实施该民事行为；二是未作否认表示。
然而在实践中，挂靠人或实际承包人所实施的采购行为，是以其个人名义还是以总承包人名义实施，总承包人并不得而知，更有第三种可能是以实际承包人的合作伙伴名义所实施，而若由之后的该买卖合同附随义务单证上的载明和使用来替代和涵盖对交易缔约时合同相对人的认定，显然，这既不属于明知，同时也无以谈及这种使用就是对缔约行为的不作否认。（或简言之，不能因为总承包人接收使用了这些载明为自己名称票据，就推定于总承包人明知且认可这些单证所来源的合同必然是由行为人在彼时以总承包人的名义与债权人设定）。这二者，既无事实上的必然，亦无法律上的必然。
所以，当出现第二节中的四种情形时，不能当然认定为构成无权代理的追认。
我们注意到，在多个生效判决中引用无权代理的追认来判决总承包人承担责任的案例越来越多，个中缘由，亦在于债权人在诉讼中对自身完成举证责任的过程中，诉讼技能的深化与扩展。但我们通过上述的法理辨析，应当能看到这种逻辑的缺陷和错误，追认制度的适用应当是严格而不滥用的，如同《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条：“……不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
3、关于无权代理追认争议的融解
上一个观点在司法实践中或会遇到不少的反对意见和情理上的无法接受，其中的主要原因在于建筑市场挂靠模式的普遍以及债权人对此的明知，与现行建筑市场体系规则之间的冲突。市场与体系规则的冲突，在这一领域呈现为意思自治与制度要求之间的根本矛盾，此时，在立法层面采用何种角度去处理这个矛盾，将直接决定了我们对案件的考量思路和裁定结果。
关于无权代理追认这一领域的争议，或将随着《民法总则》的实施，将会得以化解，理由如下：
一直以来，对《民法通则》第66条第1款：“被代理人未作否认表示的，视为追认。”和《合同法》第48条规定催告追认之间的冲突争议不断，对这种冲突的意见大致有后法优于先法，特别法优于普通法，以及在相对人没有行使催告权的情形下，且合同法未作规定时，仍应适用《民法通则》第66条第1款几种。总之，二者之间确实存在有矛盾和不衔接的情形。
最高院沈德咏副院长在已出版的《<民法总则>条文理解与适用》中指出：“正是因为存在上述争议，民法总则在综合各方意见的基础上，在第171条第1款删除了'本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意’的内容，在被代理人追认规则上完全适用本条第2款的规定，即采用合同法第48条所规定的催告与追认规则”。【2】
这个从立法层面的变化给出了我们前面所困惑问题的答案——即尊重意思自治，也从根本上奠定了被代理人追认权须明确意思表示来明确合意完成和严格依法认定。
（三）回归
《民法总则》的实施将对建设工程领域中的买卖合同纠纷案件审理裁判和代理思路带来较大的改变，同时改变的，也必将延伸至债权人、行为人、总承包人之间的商事交易行为，可以预言，在当今建筑市场现状短期内难有较大改变的情形下，债权人主动行使追认权的仍将是少数，无论是当事人、法官、还是律师，又不得不将眼光又重新收回到对表见代理的考量上来。
近期在实务中，可以看到一种趋势，以往债权人在起诉时，往往将行为人、总承包人，甚至是分包人均列为被告，而趋势是，许多案件的债权人纷纷将对其他被告的诉求撤回，只保留一个总承包人。
应当说，这种作法本身是正确的，假如债权人对合同相对人自己尚不能确定，表见代理又从何谈起？这种罗列所有相关人为被告的诉讼行为必然给表见代理中的“有理由相信”带来致命一击，若穷其实质，其确不是出自于对法律的认识错误，而正是债权人对事实和行为人的已有明确认知下，其欲为多向或反向选择适用法律的意图体现。
四：民商合一体例下表见代理的重新梳理
（一）应当说，《民法总则》的变化不仅给出了操作的规则，同时，给出了我们处理此类问题的方向和宗旨。
《民法总则》在整合无权代理的追认制度同时，亦在第172条⑤将表见代理制度同步扩展所有民商事法律行为中，由此，今后表见代理不仅适用于合同行为，而在普通民事行为、公司法领域中，都颇有研析的价值。
在前文中，我们大致论述了无论是表见代理还是无权代理的追认，在实践中均应严格适用而不宜宽松，而在实务中之所以纠结滞涩，并非是案情本身有多么复杂，而只是传统理念在内心确信中挥之不去，以及交易习惯与既有市场制度、法律规则的相互冲突，但最终，一切问题的解决还要回到法律上来，对二者严格依法认定和适用，一是依法律本当如此，二是若宽松适用，以情代理、以理代法，在源头就已经错了，同时，这种理念和结果势必将带来更多不良的行业导向和社会导向，惟慎始方可以敬终。
所以，追本溯源，我们仍应以根本上来校正修正对表见代理认知的理念，是惟一正确的路径，就表见代理而言，在一个案件中，（1）若不存在代理权实质，那么是否确实存在代理权表象。（2）这种代理权表象与被代理人的行为（作为和不作为）是否相关。（3）被代理人的此种作为或不作为是否属于被代理人应尽与可尽的责任范围内，即被代理人是否有过错，以及这种过错与对代理权表象的产生的因果关系。这三个问题应是我们在考量表见代理是否构成中的贯穿流程，同时须注意对这种代理权表象应先予审查相对人是否有过错。
（二）表见代理的举证责任分配
1、被代理人对行为人确系无权代理承担举证责任。
2、相对人对其信赖行为人有代理权且有理由，承担举证责任。
3、被代理人对相对人主观上是否有恶意或缔约时是否存在重大过失承担举证责任。
这个流程的三个环节，须是在每一个充分完成后，才可进入下一环节，若上一个环节未能由责任方完成，则对其不利的诉讼主张相应成立，并无须再进行下一环节的举证，实践中往往会出现2和3的交叉质证和反证，但如此厘清逻辑顺序当有必要。
（三）不构成表见代理的情形
1、违反双方一贯交易习惯时，相对人则应尽完全注意义务，否则，不构成表见代理。最高院（2012）民提字第172号判决书，常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海巴士永达汽车销售有限公司等协议效力确认纠纷案。
此案案情繁杂，当事人及所涉关联方较多，略过不表，只看其核心部分的裁判思路，在该判决中最高院认为：“'备忘录'的签署是否符合各方的交易惯例，从涉案公司的交易习惯来看，2004年2月11日，巴士永达公司、依维柯公司以及上海开利运输冷气设备有限公司签订的付款协议是三方财务盖章认可为准。2004年3月，巴士永达公司、依维柯公司及巴士弘盛公司签订的转让协议亦是以三方签字盖章后生效。2007年6月8日，巴士永达公司、依维柯公司、巴士交通公司签订的协议载明：“'本协议一式两份，盖章签字生效。’故从交易习惯来看，涉及账款的协议各方均有盖章后生效的约定，没有工作人员在协议上签字生效的先例”。
并认为：“从依维柯公司的上述行为来看，其并不认为依维柯公司对巴士永达公司的债权已按'备忘录'的约定抵销”。
“本院认为，根据《合同法》第九十九条的规定可以看出，抵销是双方互负债务的抵销，而本案中，首先，'备忘录’约定的抵销，包括了五方当事人，但其中涉及的长江集团却不是签署主体……，此外，依维柯公司与长江集团是不同的独立法人，不能因为其具有关联关系即认为依维柯公司与长江集团之间'只需要账务处理'”。
最高院同时认为：“（2007）常民二初字第7号判决的当事人是中元公司与巴士永达公司，而'备忘录’涉及的是依维柯公司、巴士永达公司、巴士弘盛公司、宝山巴士公司、长江集团等五方主体。本案是'备忘录'效力确认纠纷，7号案件是买卖合同纠纷，第7号案件无权审理'备忘录'效力问题，本案与第7号判决属于不同的诉讼。第7号判决对'备忘录'的效力认定不影响本案的判决”。
最高院最终认定：“丁建一、姚雄白在'备忘录'上签字的行为未获得依维柯公司的书面授权，没有得到事后追认，且不存在《合同法》第49条规定的情形，故丁建一、姚雄白在'备忘录'上签字的行为不能构成表见代理，'备忘录'对依维柯公司不发生法律效力”。
以上五个段落，是该判决中最高院的裁判主旨和主要理由，本案的基本事实是，上面提到的丁、姚二人身为依维柯公司高管（曾代表依维柯公司与巴士永达公司有过签约），在未得到事前授权和事后追认的情形下，代表依维柯公司与相关当事人签订了债务抵销合同（即备忘录），且另有生效判决文书已确认该备忘录为有效。
而最高院在本案的审理中，显然是严格适用了表见代理制度，其裁判的核心在于A：约定的抵销与法不符。B：另案的审理和裁决不应超越诉求范围而当然影响本案。C：最具专业价值之处在于，依维柯公司与相关当事人于备忘录之前之后签订的协议均无签字生效的情形。即生效的约定和发生条件均有别于'备忘录’。故，据此，足以判断（备忘录中的）相关相对人对代理权表象构成的认识上是有过错的；而无论此时该代理权的其他表象特征是否具备，已均不宜来认定表见代理的成立。
由此我们看到，即代理行为所处分的权利内容、实施的行为标的也应当作为我们考量表见代理构成与否的一个必要因素（这在最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)中亦有所提及）。
2、并非以被代理人名义签订合同，即已不具表见代理特征，且合同目的服务于签订人利益的情形。河南省高院（2016）豫民终1161号民事判决，浙江宏成建设集团有限公司与信阳市中乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，认定如下：
“这说明中乐公司明知李银灯签订该协议的目的是为了实现自身利益，并非为了宏成公司的利益，中乐公司在签订协议时，并未将宏成公司作为合同相对人。二、中乐公司主张有理由相信李银灯能够代表宏成公司，但在签订协议时，并没有审核李银灯是否具有代表宏成公司处分工程价款的身份和职权，也未要求李银灯在协议上加盖宏成公司的印章，特别是双方不但约定以中乐公司的房产冲抵案涉工程款3311万元……。这些设定巨额合同义务的约定，也早已超出了中乐公司所主张的有理由相信李银灯能代表宏成公司的权限范围。因中乐公司与李银灯签订协议时，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，其主张李银灯的行为属表见代理的上诉理由不能成立，该协议对宏成公司不具有法律效力”。
本案中查明关于李银灯身份关联的行为如下：在工程的一些关键文件上代表宏成公司有过签字；代表宏成公司直接收取2189万元的工程款；宏成公司在庭审中承认李银灯代表宏成公司就案涉项目有关事宜与中乐公司联络、洽谈、协商；宏成公司至诉讼时，亦未有书面通知解除李银灯的工作职责。
而在本案的处理中，河南省高院首先先予确认了协议的当事人，查明并确定了李银灯系以个人名义与中乐公司签订的协议，来以房抵付后者欠宏成公司的工程款，同时，更以此认定了李的上述行为“不具有表见代理的表象特征，也不符合表见代理要求行为人以被代理人名义订立合同的构成要件”。再次，才转入对李设定的行为内容与其身份、职权以及中乐公司（情理上）可以相信李的权限范围之间的匹配程度的考量，当然，这已经属于自由裁量权的范围。
3、后授权不溯及前行为。河南省高院（2012）豫法民提字第53号民事判决书，河南富邦科技有限公司与河南隆基建设有限公司建设工程合同纠纷案中，该生效文书认定：“即使张国岭是隆基公司的临时雇佣人员，实际参与了图纸会审，曾代表隆基公司领取工程款及接受鉴定部门的询问，这些均是张国岭在签订施工合同后受公司委派而进行的具体施工行为，与其在签订施工合同之前的个人行为不属同一法律关系，故张国岭的行为不构成表见代理”。
在实务中，有许多的惯常的作法是将诉争标的行为之后的被代理人对代理人的明确授权视为了追认，或是笼统地将其纳入了构成代理权表象的范畴。这是对表见代理基本逻辑的错误认知，也从另一角度印证了上节中关于无权代理追认的观点。
4、即时固定相对人代理人陈述等证据以排除表见代理的必要性
由于表见代理是否构成在很大程度上是要考量并确定相对人缔约时的主观认知，所以，在缔约时，发生了什么和产生过什么变得十分重要，尤为复杂的是，在纠纷成诉后，行为人或是其他非诉讼当事人的相关人，多数因趋利避害地选择与相对人一致的诉讼立场，使得被代理人在原本就不了解案涉合同（或行为）的情况下，在诉讼中变得更加被动和不利。此时，无论是审理或代理，极有必要通过询问或发问的方式还原案涉交易或行为的场景，以量化各自注意义务完成的程度和内容，以此来判断过错的责任方，还原彼时的主观认知和法律真实，同时，亦使自由裁量和内心确信不致反复和摇摆。
在河南省高院（2014）豫法民二终字第26号民事判决书中，述及：“本案中，高金海、何志毛于2011年8月份和宋学强建立钢材供货关系时，没有订立书面合同，宋学强没有向高、何提供其本人为长葛二建公司工作人员、项目负责人或是授权代理人的证明材料，高、何也没有向宋学强索要证明宋学强施工身份的证明材料，因此，双方在建立钢材供货合同关系之初，高、何有理由相应宋学强是长葛二建公司代理人的情况没有证据证明。加之，高金海与宋学强认识多年。在此情况下，高、何向宋学强赊销大量钢材的行为，应是基于高和宋的个人关系，而非基于对长葛二建公司的信赖。事后，双方于2012年1月15日签订购销合同是因高、何的钢材款项得不到清偿，双方补签的合同，该合同虽加盖有项目部的印章，但其权利义务的约定不是长葛二建公司的真实意思表示，长葛二建公司对该合同亦不予追认，高、何在2011年8月钢材供货关系时未订立书面合同，在款项得不到清偿时补签合同对清偿责任主体重新作出约定的本身就说明高、何未尽到审慎的注意义务，因此，宋学强的行为不构成表见代理”。
这个案件具有普适性较强的指导价值。其一，对于行为人宋学强的身份证明材料，行为人既未提供，相对人（高、何）也未索要，判决书裁明：“但经询问高金海、何志毛，在2011年8月8日开始供货前是否让宋学强提供证明其身份的材料及相关委托手续，高、何答：没要，宋学强也没提供”。
这是一个至为关键的事实，即在缔约（口头）时，并未出现行为人具代理权的表象，而相对人应对此表象的构成和出现去完成审慎注意义务而未完成的，即应认定相对人非善意无过失，而是有过错的，由此，表见代理无以成立的认定基础已经形成，这正是庭审的主动发问固定了该项主要事实。
其二，行为人和相对人的关系熟识程度，补强了对相对人缔约所基于的信赖基础和信赖对象的认定。
其三，本案中涉及到的“项目部印章”已被原审查明，在该工程的相关材料中虽多次使用，且与长葛二建的行政印章在该工程的商混质量监督登记表上同时存在，但对于该印章的来源，当事人说法不一（私刻和转交），原审法院也表示无法查清，但足以认定长葛二建知道该印章的存在，当原审法院询问为何补签钢材购销合同时，高、何二人答：“是在2012年1月15日向对方要钢材款不给的情况下补签的”。（即时询问，固定了补签合同的原因和过程）
若本案的案情至此，或可以认定长葛二建对宋学强的行为予以了追认，但案情尚未结束。
其四，判决载明：“且宋学强在庭审中称本案涉及工程系其个人投资，该工程涉及的其它建筑材料款也是由宋学强个人支付的。”二审法院进而认定：“该合同上虽加盖有项目部的印章，但其权利义务的约定不是长葛二建的真实意思表示，长葛二建公司对该合同亦不予追认”。
该部分阐述和认定，揭示了一个容易被误读的常识性道理——即，项目部印章的权限范围并不应超过项目经理的权限范围，同时，在无明确授权情形下，该印章并不具备商事交易的功能和属性⑥。
由此，并结合该印章的来源不明和宋学强的自认事实，综合认定了该补签合同并非长葛二建的真实意思表示。
该项即时询问，则固定了宋在本案中实际施工人和实际购买人的身份，并对认定长葛二建的追认起到了一定的排除作用。
其五，关于追认在不同情形下的认定。
在这里，我们或会产生质疑——为什么对长葛二建在已明知存在且多次使用的项目部印章缔结合同的情形已查明时，二审法院没有视为长葛二建对同一枚项目部印章缔结的钢材供货合同视为一种追认行为？
结论是，该项目印章来源不明，且由宋学强掌握使用，故亦不能象征和代表法人人格和意志，故不能证明其加盖行为系长葛二建的意思表示。
我们来看一个相反的判例来进一步看清这个问题
河南省高院（2017）豫民终439号民事判决，河北建工集团有限责任公司与周径买卖合同纠纷案，基本事实如下：
原告周径在立案时提交了《钢材供销合同》，该合同甲方处加盖有河北建工集团路劲御域项目部的印章，并有许树人签字，该印章与河北建工该项目部的备案印章不一致，立案后，庭审时，周径又提交了一式四份的《钢材供销合同》，该合同内容与前述合同完全一致，甲方处加盖有河北建工集团路劲御域项目部的印章，无人签字，该印章在诉讼期间经司法鉴定，与备案印章一致。
查明：“路劲御域项目部系由河北建工集团于2013年11月成立的，路劲御域项目部的公章（带税号）于2013年12月3日在石家庄市公安局新华分局备案入网，该项目部并未在工商部门进行过登记”。
并认定：“二、许树人、张文健系河北建工集团路劲御域项目部工作人员。三、河北建工集团路劲御域项目部印章，由河北建工集团派驻项目部工作人员陶满春管理”。（由河北建工提供的公章使用登记本为证）
“本院认为，河北建工并未授权许树人对外签订合同，……许树人以河北建工集团的名义与周径签订案涉合同的行为属于无权代理。……但一审中经鉴定……另四份合同……印章一致，该合同内容与钢材供销合同的行为，已得到河北建工集团的追认，故本案中与周径存在买卖法律关系的相对方为河北建工集团”。
该案与上面长葛二建的案件极其相似，结果却截然相反，区别在哪里？
后者的项目部印章经河北建工备案刻制，并委派专人管理，故其象征和代表了其法人的人格和意志，其加盖使用的行为，应视为其法人的真实意思表示。这是区别于前一案件的关键所在。⑦
其六，由长葛二建案件，我们可以印证前面我们已经得出的一个重要结论“即使存在代理权表象，但相对人对此有过错的，不应构成表见代理”。
5、违法和无效的行为不构成表见代理
最高院（2008）民二终字第124号民事判决书，兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案，指出：“但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地，因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用关于表见代理的规定”⑧。
6、常识性的误判或主观上不该有的忽视、忽略不构成表见代理
最高院（2013）民申字第312号民事裁定书，刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷案，判决：“本院认为，表见代理制度应当符合以下两个基本条件，一是行为人无权代理。二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，本案中，……虽然刘治淮称本案借款行为发生在石胜林在蚌埠交行的办公室内，借贷时间发生在蚌埠交行的工作时间，且石胜林当时具有蚌埠交行营销二部经理的身份，并在借条上盖有营销二部的印章，但是刘治淮作为具有完全民事行为能力的人，从事个体经营职业，应当知道向个人借款并支付高额利润不属于蚌埠交行的经营范围，并且刘治淮出借百万巨款既未通过银行转账支付，也未要求石胜林出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失，因此，石胜林的行为不构成表见代理。
（四）在撰写本文时，的确也看到了很多不能认同的判例，其中的判辞虽自成逻辑，但说服性欠缺，比如：“但是王××（行为人）在经营期间，使用某公司项目部公章，以某公司项目部名义施工及进行其他民事行为，某公司作为承包人并没有予以制止，某公司的默认，使王××的行为客观上形成了具有某公司代理权的表象。……而承包人某公司不能举证相对人明知或应当知道王××没有代理权仍然与之签订《建筑器材租赁合同》，故仍需对租赁行为承担民事责任”。（再审认为）
该案的二审判决更认为：“相对人有理由相信自然人王××没有建筑施工资质，不可能是建筑工程的施工主体，有理由相信王××是代表建筑工程施工人某公司租用设备……”。（二审认为）
该案中的项目部印章，同样是双方对其来源各执一词，但这确已无关紧要了。
我们都知道，再审程序基于种种原因，通常无法定情形，难以改判，加之表见代理的认定考量本身就较大程度地依托于自由心证，且需满足内心确信的条件，所以，就表见代理案件，无论二审或再审，通常确实就此少有改动。
然而本案的二审判决确难使人信服，“不可能（相信王××）是建筑工程的施工主体”。一审判决则认为：“项目部所签订的与施工相关的买卖材料、设备租赁等合同，后果应由建筑企业承担”。这种认识本身即是错误判决的源头。建筑市场中大部分工程系挂靠、转包模式下的实际施工人作为施工主体和权利义务主体，如前所述其存在的广泛程度与人们的熟悉和认知程度自是相匹配和一致的，进一步再讲，即使认为（实际施工人）不是施工总承包主体，并不当然意味着其不可以是购销或租赁合同中的行为主体，二者并不必然一致，营改增后，虽这方面的纠纷或部分得以弥除，但实际施工人作为总承包人实际上的合作伙伴的身份，在经办、协商、洽谈变更、结算等各项相关事务中的性质认定，亦决定了这个问题是无法回避，也不应回避的，类似的判例不胜枚举，二者如：“××公司（总承包人）应当知晓刘××只能以自己（总承包人）的名义进行施工。”等大致如此，若按此种逻辑，只需要项目经理或实际施工人刻制一枚项目部印章，或不需刻制，只需以总承包人名义签订合同，另完成标的物送或使用至工地的举证责任，则表见代理即可成就，总承包人即当然成为了合同主体和责任主体，此种理念和价值取向，实际上过分倾斜于保护相对人利益，而在效应上实则于建筑市场所推行的清理转包、挂靠的一贯宗旨相背道而驰了。
五：结语
表见代理看似繁复难解，其实质仍是一种过错归责原则，设立表见代理制度的立法目的，即是要求民商事主体在交易过程中，规范自己的管理职责，厘清自己的职责边界，完善经营过程中的通知和明示及即时提示等附随义务，作为相对人，则须尽到审慎审查注意义务，当任何一方怠于履行上述义务和责任时，则必然导致诉讼风险的发生，而基于主体身份、客观环境、职务行为、标的，甚至是领域和行业的不同，也决定了对主观过错是否存在及程度上，必然要区别把握和具体衡量。
在本文发出前刚结束的研讨会上，表见代理司法解释的执笔人最高院李相波法官用了八个字来概括表见代理：含混、模糊、漂移、柔性。而学界的梁慧星教授也曾明确表示并不赞成对表见代理以司法解释来确立一些规则，也恰恰是这些规则一旦被刚性确定，将有排除其所不能涵盖的情形于其外之虞。实际而言，表见代理亦确属自由裁量之范畴。然而立法或司法解释从广义长远的维度来看，更始终是在不断的破与立中起伏前行。所以，个人认为，解释还是有必要的，起码在现阶段。只是核心的精神在于，在在处处，但凡未能或未被语言文字所表达出来的内容，却往往是最为重要的。这在法律人而言，就是自己的那个内心确信，那正指向了公平和正义。
借言以会意，意尽无会处。
九重台建筑法律人联盟
河南卓大律师事务所
刘亚林
2021年6月
参考文献：
【1】 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第230、231页。
【2】 沈德咏.《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用（下）[M].北京：人民法院出版社，2017：1128.
注释：
①本文中的项目经理包含实际施工人、实际承包人、挂靠人、借用资质人
②《合同法》第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
③《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订
立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
④《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
⑤《民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
⑥ 存疑，若在其他商事交易中使用过该枚印章，该如何认定。答：看该其他情形是否在缔约时，已为相对人所知悉该情形。
⑦参见《合同法司法解释二的理解和适用》：“单位聘用的人员利用公章、业务介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章（含解聘后，除相对人明知或应知行为人越权外）构成表见代理。非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用公章，在单位场所签订的担保合同'构成表见代理'”。“非本单位人员盗窃、盗用、私刻单位印章，签订的担保合同，或'虽为本单位聘用人员，有上述行为，但相对人应知行为人没有签订该类合同的授权的，如行为人系单位保安，相对人知悉行为人的身份，就属于此种情形，上述情形，不构成表见代理”。 上述规定和精神，应当作法律类推使用。
⑧《合同法司法解释二理解与适用》：“如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理，因为违反法律的行为是不能被授权的，即使法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。”