[案例]“钓鱼式”合同行为如何处理
文稿统筹： 杨 赞 马建馨 摄 影：李一旭
2008年3月，已与中国冶金矿业总公司内部职能部门合作两年多的中冶恒基公司（以下简称“恒基公司”）法定代表人周某谎称自己为中国冶金矿业总公司的工作人员，与天津舒靖公司（以下简称“舒靖公司”）法定代表人尹某洽谈有关巴西铁矿砂的销售业务，周某谎称3月底货物就从巴西发船，40天左右就能到天津港。3月26日，双方在北京国资委中国冶金矿业总公司的办公大楼内签订《铁矿砂购销合同》，合同约定恒基公司每月以每吨1415元的价格为舒靖公司提供15万吨的巴西铁矿砂，合同履行期限为12个月。按照约定，舒靖公司在2008年3月28日至4月17日间以电汇形式分八笔将总货款的25%（人民币5306.25万元）汇入恒基公司账户。之后，周某将上述货款用于恒基公司日常经营、借与他人使用、支付个人出国考察费等用途。2008年2月，周某通过李某（澳大利亚籍华人）与美国ITT公司洽谈铁矿砂购买合同事宜。双方于2008年5月签订合约。后因恒基公司没有外贸代理进口资质，2008年6月，周某通过中基宁波对外贸易股份有限公司为其做外贸代理。因该公司无法按照美国ITT公司的要求开出可转让的银行保函，2008年7月，恒基公司仍无法履行对美国ITT公司的合同义务，致使周某无法依照约定将铁矿砂交予舒靖公司。在舒靖公司的催要下，周某于2008年7月7日、7月11日分两笔归还舒靖公司共计1000万元货款。2008年7月20日，舒靖公司法定代表人尹某向公安机关报案。公安机关在立案后冻结了恒基公司账户（内有涉案资金3100万元）。2008年8月26日，在账户解除冻结后，周某将上述款项主动归还给舒靖公司，后又陆续归还舒靖公司400余万元合同款，但仍有783.25万元货款未归还。
经查，恒基公司于2007年11月19日在天津市工商局开发区分局注册成立，注册资本为9999.9万元美金，但截至案发时，该公司并未缴纳任何注册资本。
2011年9月，王某注册成立天津市润泽家禽养殖有限责任公司（以下简称“润泽公司”），王某为法定代表人，注册资金人民币1000万元，公司完成注册后将该注册资金从润泽公司转出他用。2011年11月，润泽公司与天津市N县D村村委会签订土地承包合同，投资开发樱桃鸭养殖场项目，约定土地面积810亩，租金为每亩1200元一年，前十年租金一次性付清，之后每年一付。其间，因公司资金短缺，王某以润泽公司名义采取建筑公司包工包料、交付保证金的方式与天津益诚建筑工程有限公司等建筑单位签订工程施工合同，建设樱桃鸭养殖基地。2011年12月、2012年3月、2012年5月，润泽公司分三个批次向N县D村村委会支付承包费共计人民币430余万元。
为缓解项目建设资金短缺压力，2012年4月，润泽公司在不需要建筑钢材的情况下，与泰众公司签订钢材买卖合同，合同约定润泽公司购买泰众公司螺纹钢及线材，货到即付货款的20%，余款60日内付清。泰众公司分别于2012年5月、2012年6月供给润泽公司螺纹钢及线材共计563.463吨，价值人民币257万余元。在泰众公司多次催要下，润泽公司分别于2012年6月至10月先后给付货款共计人民币103万余元，后润泽公司给泰众公司出具180余万元的转账支票，但支票到期后银行以无支付密码为由退票，润泽公司拖欠泰众公司钢材款合计人民币153万余元。另查，因无款偿还公司债务，在收到泰众公司螺纹钢及线材后，王某于2012年6月至10月间将螺纹钢及线材抵债给洪某的天津益诚建筑工程有限公司，用于偿还润泽公司樱桃鸭养殖基地前期的工程欠款。
后经报案，王某于2014年5月被公安机关抓获归案。
分歧意见
关于行为人行为手段的性质界定。第一种意见认为，案例一中，周某在签约过程中承诺的“3月底货物就从巴西发船，40天左右就能到天津港”的内容属于虚构事实、隐瞒真相；案例二中，王某在樱桃鸭项目施工中并不需要购买钢材，其与泰众公司签订钢材买卖合同实为缓解樱桃鸭项目资金压力，应认定为采取了欺骗手段。第二种意见认为，上述案件中，认定周某、王某虚构事实、隐瞒真相，构成合同诈骗犯罪的证据不足，应在民事欺诈、经济纠纷范畴内予以考量。
关于行为人的履约能力认定。第一种意见认为，周某、王某不具备履约能力。第二种意见认为，应认定周某、王某具备部分履约能力。
关于行为人的主观心理判断。第一种意见认为，周某、王某应认定为具有非法占有的主观目的。第二种意见认为，周某、王某不能认定为有非法占有的主观目的。
从行为的特征看，合同诈骗罪与合同中的民事欺诈行为有许多相似之处。案例一中，周某在向舒靖公司尹某作出虚假承诺后，双方签订《铁矿砂购销合同》，之后将货款用于公司日常经营等用途；案例二中，王某在资金短缺的情况下投资开发樱桃鸭养殖场项目，且在不需要建筑钢材的前提下与泰众公司签订钢材买卖合同。上述“钓鱼式”合同行为是否构罪，抑或应在民商事领域处理？实践中，应如何准确区分合同诈骗与民事合同欺诈行为？
刑事合同诈骗与民事合同欺诈的区分主要是主观要件和客观要件。具体而言：其一，主观要件之核心，乃“非法占有”所图谋的对象不同、履行合同的意图不同。民事欺诈行为人并非没有“非法占有”对方财物的意思，而是意图使用欺诈性手段多占“因法律规定不明或双方约定不明或客观情势变化而引起争议”的对方财物。虽有一定的“欺诈恶意”，但仍可继续在民商事法域内，运用违约金、赔偿损失等救济手段调整；而合同诈骗，行为人主观上是意图“非法占有”合同中涉及的对方当事人的全部财物（大部分财物）或主要履行阶段的全部财物，一般是不付出代价或付出小代价、小诱饵后的非法占有。其二，客观要件方面的核心是履行和补救合同的可能性不同。民事欺诈是尚具有履行合同或补救合同的可能性，而刑事诈骗则是没有履行合同或补救合同的可能性。除了刑法第二百二十四条规定的4种列举行为可以推定出基本没有履行合同的可能性外，以下几点也可帮助考察行为人是否属于刑事诈骗：一是有无履约能力；二是有无履约行为；三是违约后被立案侦查前是否有补救或承担责任行为；四是违约后被立案侦查前是否潜逃、用对方的财物进行违法犯罪活动、挥霍；五是合同条款中是否有可保证履行或民商事范围内解决纠纷的担保条款、责任承担条款。
案例一中，周某对舒靖公司而言，具有或然性、投机性的履行合同之意图，其具有一定的履约能力，有履约行为，没有潜逃、没用货款违法犯罪、没有挥霍，不能履行合同后有还款与承担责任的行为。因此，周某的行为应属于民事上的合同欺诈。案例二中，王某对泰众公司而言，其在资金已经短缺且无钢材需求的情况下签订钢材买卖合同，不具备履约能力；超期付款且付款额低于50%，以不具备实际支付功能的转账支票欺骗被害方，不构成实质的履约行为；被害方实质损害达153万余元，符合刑法第二百二十四条第一款第（三）项之规定，可构成刑事上的合同诈骗行为。
合同诈骗与民事欺诈的界分主要在于以下几点：第一，要看行为人是否具有非法占有的目的。这是合同诈骗和民事欺诈行为最本质的区别。合同诈骗罪的行为人以非法占有为目的，意欲利用合同非法占有对方当事人的财物。而民事欺诈的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后牟取一定的“非法利益”。第二，要看手段行为。合同诈骗罪中，行为人采取的是虚构事实、隐瞒真相的手段。根据合同法、民法通则的规定，民事欺诈是以“欺诈、胁迫”为手段。第三，要综合考虑其他情节。如是否有履行合同的意图、行为，对取得的财物如何处置等。
实践中，“钓鱼式”合同行为可能有多种不同的表现形式和结果，其行为是否构成合同诈骗罪要根据具体案件事实加以分析。案例一中，周某非法占有的目的不明显。虽然周某谎称自己是中国冶金矿业总公司工作人员，具有欺诈行为，但其在与舒靖公司签订铁矿砂购销合同前，就与美国ITT公司洽谈购买铁矿砂事宜，而后又签订了合同，说明其在为履行与舒靖公司的合同积极创造条件。在因外贸代理方面的问题导致无法履行合同的情况下，周某陆续归还了舒靖公司部分货款。对此，应以民事纠纷处理。案例二中，王某在项目施工中并不需要钢材，其与泰众公司签订钢材买卖合同，是为了缓解樱桃鸭项目资金短缺压力，属于虚构事实、隐瞒真相的行为，应按刑事犯罪予以评价。
合同诈骗罪与民事合同欺诈的界分不单纯属于情节轻重、数额大小之别，只有严重侵犯个人财产法益与市场经济秩序之时，刑法才介入规制。故一般民事合同纠纷应交由民法调整，司法实践中须谨慎认定合同诈骗罪。
案例一中，首先，周某与中国冶金矿业总公司内部职能部门合作有两年多，以其职员之名对外洽淡业务行为属于瑕疵表示，不属于欺诈；其次，本案的涉案合同是恒基公司与对方签订，没有用中国冶金矿业总公司的名义，且签订合同前的2月份，周某通过李某与美国ITT公司洽谈铁矿砂购买事宜，有从事真实交易的意愿、动机和行为。随后与ITT公司于2008年5月签订合约。在市场运作中，先找买家，后寻找货源，是商业经营的一种常态，不宜认定为欺诈。
在合同诈骗犯罪的司法认定中，行为人是否具有履约能力，是对其准确定性的关键环节。应如何区分、认定行为人在市场经济活动中的“履约能力”？案例一中，周某与舒靖公司签订《铁砂矿购销合同》前积极与美国ITT公司洽谈，如何认定其履约能力？案例二中，王某通过包工包料等方式筹措樱桃鸭养殖场项目资金，积极为履约创造条件，能否认定其具有履约能力？
根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是“在签订、履行合同过程中骗取对方财物”，欺骗行为既可以发生在“签订合同”时，也可以发生在“履行合同”的过程中。按照这一规定，合同诈骗罪中行为人“没有履约能力”包括两种情况：一是在合同签订时就没有履约能力，行为人故意谎称具有履约能力而诱骗对方签订经济合同；二是行为人签订合同时具有履约能力，主观上也具有履行合同的真实意愿，但在履行合同的过程中由于情势变更导致行为人已经无法继续履行合同，于是有意隐瞒实际情况，诱骗对方继续履行合同而非法占有对方的财物。但需要注意的是，市场行为是具有一定的风险和不确定性的，在对行为人是否具有履约能力的判断中，要考虑到商业行为的合理风险，不能认为只要事后合同没有得到履行就都属于“没有履约能力”。
案例一中，周某的履约能力是向舒靖公司提供巴西铁矿砂的能力。周某与舒靖公司签订的铁矿砂购销合同、与美国ITT公司签订的铁矿砂购买合同和与中基宁波对外贸易股份有限公司签订的外贸代理合同本质上是三个连环合同。周某在与舒靖公司签订铁矿砂购销合同之时，尚未与ITT公司签订铁矿砂购买合同，可以认定周某与舒靖公司所签《铁矿砂购销合同》的实际履行存在高度风险，超出了正常商业风险的范围，应认定为没有履约能力。案例二中，王某的履约能力是向泰众公司支付257万余元钢材货款的能力。王某的润泽公司在与泰众公司签订钢材买卖合同时已经拖欠N县D村村委会土地承包费。在这种情况下，如果不能证明润泽公司有其他的资金来源，应当认为该公司无力支付257万余元的钢材货款，其没有履约能力。
履约能力是推定非法占有目的，认定是否构成合同诈骗罪的重要考量因素。是否具有履约能力，一般应当考虑以下几个方面：一是行为人的资信情况；二是履约能力来源；三是有无相关的、真实的、可以实现的“连环合同”。行为人的履约能力是一个动态变化的过程，与履约行为不具有直接对应性，但二者组合一定程度上可以反映出行为人是否具有“非法占有”的目的，从而影响行为性质的认定。具体分析：第一，签订合同时（事前）无履约能力，签订合同后（事中）依然欺骗对方，占有对方财物，没有履约行为的，应认定为合同诈骗罪；第二，事先无履约能力，但事中经过各种努力，具备了履约能力，并又有积极履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，应认为属于民事欺诈；第三，事先有履约能力，后因客观原因（如政府管制、法律变化等）导致行为人不能履约而没有履约行为的，一般不宜认定为合同诈骗罪。
案例一中，周某虽然在与舒靖公司签订合同时不具有履约能力，但是其积极与美国ITT公司洽谈，并达成合约，合约具有履行的可能性，虽然该合约因客观原因未履行，但一旦履行周某便具有对舒靖公司的履约能力，具有履约的可能性，因此不应简单否定周某的履约能力。案例二中，王某自身没有足够的履行合同的资金，事前、事中均没有履约能力，并且采取“拆骗”的方式非法筹集资金，没有合法的履约能力凭借，因此应认定王某无履约能力。
司法实践中，认定行为人是否具备履行合同的能力，不仅要考量行为人是否具有履约能力，还要看行为人是否通过虚构、夸大履约能力，以此来制造假象并骗取对方当事人的信任，使其产生错误的认识而与行为人签订合同。如果行为人在签订合同之前没有履行能力，之后亦不采取履行合同的实际行动，甚至有意规避合同履行，那么原则上应当推定行为人具有非法占有的目的。如果行为人在签订合同时不具备履约能力，但事后具备了履约能力并积极履约，或者通过积极创造条件使自己取得履约能力，即使合同因为客观原因没有得以实际履行，也不能当然地认定行为人构成合同诈骗罪。
案例一中，周某于2008年2月就已经通过李某与美国ITT公司洽谈铁矿砂购买合同事宜。2008年3月26日与舒靖公司签订购销合同时，周某虽然尚未与ITT公司签订合约，还不具备实际履约能力，但周某在与舒靖公司签订购销合同之后，于2008年5月与美国ITT公司签订了合约，且通过中基宁波对外贸易股份有限公司履行合约的方式，积极创造条件使自己获得履约能力。之后未能履约并非周某主观方面意图非法占有资金，而是中基宁波对外贸易股份有限公司在开出保函后，由于外方对保函不予认可，导致合同没能如约履行。因此，周某客观上有积极履约的行为，并且通过签订合约积极创造条件使自己具备履约能力，纵使最后未能履约，也不能认定为合同诈骗罪。
非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意，是侦查机关面临的最大难题。在行为人主观心理认定的司法推定中，您认为是要以行为人签订合同时的心理状态为准，还是以履约过程中的心理状态为准？“非法占有目的”的认定需要考虑哪些因素？上述案件中，如何评判周某、王某的主观心理？
合同诈骗犯罪中，非法占有目的既可以产生在合同签订时，也可以形成于合同履行的过程中。前者如行为人一开始就没有打算履行合同，而与对方签订合同，从而占有对方财物；后者如行为人签订合同时具有履行合同的诚意，客观上也有履约的能力，但是在合同履行过程中，因为发生某种原因，已经丧失继续履行合同的能力而有意不告知对方，造成对方继续履行合同，从而非法占有对方的财物。需要说明的是，合同诈骗罪的非法占有目的包括两种情况：一是行为人在签订合同时完全没有履行合同的意图，二是行为人签订合同时明知能否履约存在超过正常市场范围的高度风险而故意隐瞒风险，在占有对方财物之后放任履约失败的发生，将经营风险损失完全转嫁到对方身上。
案例一中，周某与舒靖公司签订铁矿砂购销合同和收取预付货款时并没有确定的供货来源，其对交易的风险是有认识的，事后虽然为了从ITT公司获得铁矿砂作出一定努力，仍然应当认定主观上具有非法占有目的。案例二中，王某与泰众公司签订钢材买卖合同时公司已经处于资不抵债的状态，而且收到钢材后将钢材抵债给天津益诚建筑工程有限公司，表明主观上没有全额支付货款的意图，应当对不能支付部分承担合同诈骗罪的责任。
认定刑法上的“非法占有”目的，既要看行为人签订合同时的心理状态，也要看其履行合同过程中的心理状态。刑法上的“非法占有目的”，是以无代价或小诱饵占有合同所涉及的对方全部或主要阶段的财物，结合“没有履行合同或合同主要阶段的意图”来印证和认定。
案例一中，周某没有用假名义、假担保签订合同，具有一定的履约能力，有一定的履约行为，违约后承担了部分赔偿责任，不构成合同签订前的预谋型合同诈骗，也不属于合同履行中临时起意型的合同诈骗，不宜认定其具有刑法上的“非法占有目的”。案例二中，王某的1000万元注册资金在合同签订前全部转出，其没有资本金及其他财物，也没有足够的商誉和专业资质可吸引到投资，其挪用工程保证金来支付钢材款、又用钢材来抵债前期的工程款，应当认定其对部分钢材款和应支付的工程款具有刑法上的“非法占有目的”。
在行为人“非法占有”的主观心理认定中，既不能单纯地以行为人签订合同时的心理状态为准，也不能单纯地以履约过程中的心理状态为准。司法实践中，“以非法占有为目的”不仅反映主观心理状态，同时还要在客观上显示为一种行为，只有坚持主客观相统一的原则，具体问题具体分析，避免主观归罪，才能做到对案件的准确认定。
案例一中，周某在与舒靖公司签订合同后，一直努力促成合同的履行，在客观上并未采取隐瞒事实真相骗取他人财物的行为。在保函出现问题、舒靖公司催要货款的情况下，于2008年7月7日、11日分两笔归还舒靖公司货款1000万元，周某没有非法占有货款并排除舒靖公司合法占有的行为。质言之，周某从事的是贸易活动，虽然也具有“占有”的主观心态，但所占有的内容并非舒靖公司的货款，而是其所意图获得的收益即“差价”。从这一点来说，周某主观上的占有与“非法占有”是两个性质的占有。
如何准确认定犯罪数额是合同诈骗定罪量刑时需要考虑的重要问题。然而，由于刑法第二百二十四条对“数额”的描述过于概括，相关司法解释亦未予以明确，致使实践中对合同诈骗数额的认定和适用并不一致。上述案件中，如果周某、王某的行为构成犯罪，如何认定其具体犯罪数额？实践中，对以有价证券、商标使用权等无形资产、知识产权为合同诈骗犯罪对象的，犯罪数额怎样认定？
认定犯罪数额，要遵循主客观相统一的标准，体现罪刑相适应的原则。对于合同诈骗罪犯罪数额的认定，要结合犯罪形态来分析。在合同诈骗罪既遂形态下，行为人非法占有了财物，被害人则失去了对财物的控制，以犯罪造成的直接损失数额来确定合同诈骗罪的犯罪数额，能体现罪刑相适应。而在犯罪预备、未遂、中止情况下，不存在损失数额和犯罪所得额，只存在合同标的额和行为人想要骗取的数额。如果有证据证明行为人想要骗取的数额，应按该数额认定，但从实践来看，对行为人想要骗取的数额往往缺乏证据证明。对行为人想要骗取的数额无法证明时，则应按合同标的额认定。需要注意的是，对于“拆东墙补西墙”的连环合同诈骗案件的犯罪数额，仍应采取损失额标准，以受骗单位或个人因行为人的诈骗行为实际遭受损失的数额作为诈骗数额。具体计算上，应以最后一次行骗使受骗人实际损失的数额加上前几次行骗尚未归还的数额计算。
对以无形资产、知识产权等为犯罪对象的合同诈骗犯罪数额的认定，原则上仍应采取直接损失数额标准，但还应区分犯罪对象的不同特点予以具体分析。犯罪对象是有价证券的，如果有票面价格应以票面价格认定；没有票面价格或以票面价格认定不合理的，应按照犯罪行为当日的平均交易价格认定。对于商标使用权等知识产权，在计算被害人财产损失数额时，应以合同诈骗行为造成的实际损失为标准。当然，在确定犯罪行为给被害人造成的实际损失时，还应当考虑为了知识产权所支付的成本、为了保护知识产权所支付的合理费用等因素。
个人认为，合同诈骗数额的认定宜采取犯罪嫌疑人（行为人）“实际骗取额”的标准。依照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定，“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”当然，实际骗取额不等于犯罪嫌疑人（行为人）实际控制额，应参照被害人的直接损失额确定。
犯罪的社会危害在于对法益的侵害。侵财类犯罪中，犯罪数额应当是被害人的损失数额，而不应当是犯罪人的获利数额。例如，行为人盗窃他人一部价值5000元的手机可能几百元就卖了，盗窃数额是手机的实际价值。合同诈骗罪中行为人诈骗数额应当是被害人损失的数额。在货物买卖类合同诈骗罪中，双方签订合同时一般对价格有明确约定，原则上应当以约定价格计算损失数额。个人认为，两个案例中犯罪数额均为未归还货款的数额。
对于案例一中的周某、案例二中的王某，分别应如何处理？
案例一中，对周某与受害人的纠纷宜在民事领域处理；案例二中，王某应构成合同诈骗罪。
上述案例中，周某、王某均应以合同诈骗罪对其进行刑事规制。
案例一中，周某不具有非法占有目的，有履约可能性并有积极履约行为，又有积极退还财物等事后补救措施，其行为不构成犯罪，可以按照民事合同纠纷来处理。案例二中，王某具有非法占有目的，没有履约能力和实际的履约行为，采取“拆骗”的方式骗取他人财物，构成合同诈骗罪，其犯罪数额按153万余元认定。
个人认为，案例一的纠纷应在民商事领域处理。
法治理论的前沿
检察实践的新知