案评：仲裁条款中约定“先行友好协商”是否影响仲裁庭管辖权？

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摘要： 2021年5月24日，香港高等法院原讼庭在C v D [2021] HKCFI 1474案中颁发判决，就该案仲裁条款中约定的“多层次”争议解决机制对仲裁庭管辖权的影响，作出明确的司法裁判。法庭指出，判断涉案双方是否履行了争议解决条款中设定的前置义务（先进行真诚谈判），是有关仲裁诉求是否应被受理（admissibility）的问题，而并非仲裁庭是否拥有案件管辖权（jurisdiction）的问题。本文在此对本案的有关裁判作出分析和阐释，并就相关实务问题提供简要评述。

背景与案情：仲裁条款中的“前置义务”

实践中，交易各方在合同的争议解决条款中设置“多层次”的争端解决机制，是十分普遍的情况。例如，合同双方可以约定在发生争议后，需要先进行友好协商、谈判或是先行调解等，在完成有关前置程序后，才能进一步进行诉讼或者是仲裁。

在本案中所涉及的一份共同合作开发人造卫星的《合作协议》（Co-operation Agreement）中，合约双方即安排了这样一个“多层次”的争议解决条款。该条款中约定：

“14.2 争议解决 双方同意，如果双方之间因本协议，或是因其违约、解释或是有效性问题，而产生或是出现与之相关的任何争议、争端或是索赔，双方应真诚地尝试迅速通过谈判去解决此类争议。任何一方均可通过书面通知另一方，将此类争议提交双方的首席执行官进行解决。首席执行官（或其授权代表）应在有关书面请求提出之日起十（10）个工作日内，在双方可接受的时间和地点进行会面，并在其合理地认为有需要的情况下，尝试通过谈判解决有关争议。

14.3 仲裁 如果任何争议无法在一方提出书面请求协商之日起六十 (60) 个工作日内，或在双方可能商定的其他时间期限内友好地解决，则该争议应由任意一方根据仲裁开始时适用有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（“规则”），在香港国际仲裁中心（“HKIAC”），通过具有排他性和终局性的仲裁进行处理……”（强调为本人所加）[1]

该《合作协议》于2011年12月15日签订，后来双方发生争议。2018年12月24日，D公司的首席执行官向C公司的董事会主席发送了一封信函（“通知函”），并抄送给了C公司的其他董事会成员。通知函中告知C公司有严重的违约行为，并指出“鉴于我们两间公司之间的长期合作关系，D 公司现直接向C公司董事会提出其担忧，以尝试最终解决此问题，并避免进一步的法律程序”，以及“如有必要，D 公司愿意根据《合作协议》第 14.2 条，将争议提交给双方各自的高级管理团队。但是，除非争议能够迅速友好地得到解决，否则D公司将采取所有相关措施，来维护其权利。”[2]

随后在2019年1月，C公司方面向D公司指出，有关争议解决机制并不涉及到公司的董事会层面，因此D公司向C公司董事发出通知函是不合适的。C公司方面要求，针对有关争议，D公司应该遵循《合作协议》第14.2条中的有关规定，向C公司的首席执行官提出。

而D公司在此之后并未继续相关的信函往来，C公司也并未主动将争议提交双方的首席执行官。2019年4月18日，D公司依据《合作协议》第14.3条中的规定启动了仲裁程序。

在仲裁过程中，C公司对仲裁庭的管辖权提出了挑战。C公司认为，由于D公司没有依照第14.2条和第14.3中的规定，在提出仲裁之前提出协商，因此该案中的仲裁庭并无案件的管辖权。

仲裁庭对此认为，《合作协议》第14.2条中所涉及的双方在仲裁前真诚地尝试以协商的方式去解决争议这一点，是强制性的（mandatory）; 而与之相对应，将争议交由双方的首席执行官去解决这一点只是选择性的（optional）。在此基础上仲裁庭认为，通知函本身已经满足了有关的前置协商要求，并因此驳回了C公司的管辖权异议，最终作出了有利于D公司的裁决。[3]

争议：“先行友好协商”是否影响仲裁庭的管辖权？

在裁决作出后，于2020年5月21日，C公司向香港高等法院提出申请，要求法庭认定该案仲裁庭并无管辖权，并撤销有关裁决。

双方在本案中并无争议的是，《合作协议》第14.3条的第一句话意味着双方提起任何仲裁程序的先决条件是，应该事先有一个书面的协商请求，以及有关争议未能够在60日内通过友好协商得以解决。但双方却就这个先决条件的具体内容存有争议。

而存在争议的一个更为首要的议题是：关于上述先决条件是否获得满足的问题，是一个涉及到仲裁请求是否可受理的问题（issue of admissibility），还是仲裁庭是否拥有管辖权的问题（issue of jurisdiction）。D公司认为其仅仅是一个关于可受理性的问题，因此法院不应该干涉仲裁庭关于这个问题的裁定。

针对“可受理性问题”与“管辖权问题”之间的区分，高等法院林云浩法官首先引述了多本学术著作，对其作出了详细的归纳，其中包括有（本文仅选取其中部分引述为例）：

• 在原载于Oxford Handbook on International Arbitration (OUP 2018)的Arbitral Jurisdiction一文中，作者Mills指出，管辖权问题涉及的是仲裁庭的权力。可受理性问题则与诉求（claim）本身有关，而不是关乎仲裁庭的权力。并且可受理性问题探究的是，这是否是一个可以被适当地提出的诉求。它特别考虑的是，是否针对仲裁权的行使，有任何附带的条件尚未获得满足。[4]

• 在International Commercial Arbitration (3rd ed2021)一书中作者Born提出，在解释当事人的仲裁协议时，更好的方法是，在没有相反证据的情况下，去假定在仲裁前的有关程序要求，不是关涉管辖权问题的。这一推定的道理在于，对于冷静、谈判或者调解的要求，本质上可能涉及仲裁程序的各个方面，通常都需要解释和适用机构仲裁规则，或是适用仲裁协议中的有关程序性规定。同样重要的是，违反这些要求的补救措施，必然涉及有关仲裁的时间和具体实施的程序性问题。在这两种情况下，这些问题都最适合由仲裁庭来解决，并与其他程序性决定一样，受到最少的司法审查约束。[5]林云浩法官对此同时指出，尽管该书作者Born也承认，合约签订双方可以通过合同文本的设计将这一前置程序约定为需要司法救济的管辖权问题，但是该书作者也明确认为，“一般而言，这一要求并不能仅仅通过表明有关程序是仲裁的前置条件或者是先决条件，而获得满足。”[6]

• 在原载于Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution (ICC Publishing, 2005)的Jurisdiction and Admissibility一文中，作者Paulsson对一项挑战是与管辖权还是与可受理性有关，提出了这样一个判断标准，即如果判定结果无法将主张或是诉求提交至所约定的特定管辖机构，则该问题通常应该属于管辖权问题，并受到进一步追索权的限制；而如果判定结果是根本不应（或至少现在不应）审理有关的主张或是诉求，则问题通常应该属于一个可受理性问题，仲裁庭的决定就应当是终局的。[7]

• 在Merkin and Flannery on the Arbitration Act 1996 (6th ed2019)一书中，作者提出：“我们将与遵守仲裁前程序有关的问题视为非管辖权问题，即便所讨论的条件足够确定具有约束力……更可取的分析是将此类问题视为对诉求的可受理性的限制，而不是要限制仲裁庭的管辖权。”[8] （对此，林云浩法官同时援引了相同作者在Emirates Trading, goodfaith, and prearbitral ADR clauses: a jurisdictional precondition? Arbitration International, 2015, 31, 63–106, at p 105一文中相类似的阐述）

• Zeiler在原载于International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer (OUP New York 2009)的Jurisdiction, Competence, and Admissibility of Claims in ICSID Arbitration Proceedings一文中提出，“Fitzmaurice 曾正确地指出，对诉求的实质可受理性的反对'是这样一种抗辩，即仲裁庭应基于最终实体案情好坏以外的理由，去裁定有关诉求不可受理’，而对仲裁庭管辖权的反对，则'是这样一种抗辩，即仲裁庭本身无权就案情或诉求的可受理性作出任何裁决。’”[9]

在引述不同的学术著作对此作出的阐述之余，林云浩法官还援引了来自美国、新加坡、英国等地的司法判例，对这个问题在不同普通法地区的适用，给出了进一步的阐述，其中包括：

• 在BG Group plc v Republic of Argentina 134 S Ct 1198 (2014)案中，相关条款约定了，如果在争议提交给当地法院18个月以后，争议还是没有得到解决，则一方可以向另一方所在地的法院或是相关仲裁机构提起仲裁。对此，美国最高法院认为，法庭会默认合同双方想要通过仲裁员，而不是法庭，去对有关仲裁的前置程序是否获得满足这一问题作出评判。而此案中的条款关乎程序的多重性，“他决定的是要诉诸仲裁的合同义务何时会出现，而不是存不存在这个要诉诸仲裁的合同义务。”[10]

• 在BBA & others v BAZ [2020] SGCA 53案中，新加坡上诉法庭赞同了有关学术文章中提出的观点（如上文所述等），并认为判断的标准是，要询问“有关挑战是指向仲裁庭（即因为有涉及到仲裁合意的瑕疵或是疏忽，有关诉求不应当被仲裁），还是指向诉求本身（即诉求本身是有瑕疵的，并因此完全不应该被提出来）。”[11]

• 在英国近期的The Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286(Comm)案中，合同的有关条款中约定了双方应当在争议出现后进行真诚协商以解决有关争议，而在任何一方向另一方发出争议与寻求和解的通知之后3个月内，如果双方还是无法解决有关争议，则任意一方都可以就此提出仲裁。Sir Michael Burton法官在判决中引用了上述美国和新加坡的司法判例，并同时引用了有关的学术著作，指出他同意新加坡上诉庭在BBA案中的有关阐述，即如果问题与诉求是否不能被提交仲裁有关，则该问题通常属于管辖权问题，并受进一步追索权的影响；而如果涉及的是索赔是否完全不应由仲裁员审理，或者至少暂时还不应诉诸仲裁，则通常便是可受理性问题。[12]

• 在PAO Tatneft v Ukraine [2018] 1 WLR 5947案中，英国高等法院指出：“管辖权问题涉及到仲裁庭是否有权判断争议的是非曲直；可受理性问题则涉及仲裁庭是否会就提交给它的诉求行使该权力。”法庭在该案中认为，关于一方因滥用权利而无法在仲裁中提出任何索赔的论点，是针对可受理性问题而提出的，而并不关乎仲裁庭管辖权。

在总结了上述的学术观点与司法判例后，林云浩法官指出，似乎国际上普遍持有的观点是，不遵守仲裁前的程序性条件（例如要求先行谈判等）将涉及到的是有关诉求的可受理性问题，而不涉及到仲裁庭的管辖权。同时，相关的学术著作与司法裁判，不仅仅是对特定司法管辖区的某些具体法例条款的阐释，而更涉及到了仲裁这一争议解决机制的特质本身。此外，相关材料还指明了就可受理性与管辖权问题作出区分的政策考量因素。

更近一步，林云浩法官对本案中双方所提出的参考案例逐一作出阐述并认为，“上述国际材料所支持的做法，在我看来完全符合香港法中的有关政策，即尊重当事人选择仲裁作为争议解决方式的自主权，包括其所附带的解决纠纷的速度，终局性以及私密性等……香港《仲裁条例》的订立目的之一是促进公平、迅速地通过仲裁解决争议，无需争议双方不必要的开支……多层次的争议解决机制实际上并不少见。如果像本案这样的有关程序性条件的争议被视为管辖权问题，则不利于迅速地解决争议，并且也会为在诉讼程序中的重复争议大开方便之门。”[13]

基于这一观点，林云浩法官认为本案中的有关争议，并未涉及到仲裁协议是否存在、仲裁协议的范围以及其有效性的问题；有关的反对意见，也并非是说本案的争议完全不应该被仲裁，而是仲裁庭应当因为其时机尚未成熟而拒绝有关的仲裁申请。由此，本案的争议涉及到的是可受理性的问题，而并非涉及到仲裁庭的管辖权。最终，法庭在分析并拒绝了C公司的其他撤裁理由以后，驳回了有关申请。

案例评述

关于“多层次”的争议解决条款是否会影响到仲裁庭管辖权这一问题，本案中的司法裁判给出的一个较为清晰的答案是：除非当事人在合约中明确约定如果不遵循有关前置程序会对仲裁庭的管辖权造成影响，否则，国际上较为公认，以及符合香港有关法律的立法精神和司法政策的观点是，这一问题并不涉及到仲裁庭的管辖权，而是属于一个可受理性的争议。换句话讲，仲裁庭有权对此进行裁定。

不过同时需要注意的是，对于这一问题的回答，首先还是要回归争议双方的合约文本本身，并不能够“一以贯之”地认为只要涉及到前置程序是否满足的问题，就一定不会影响到仲裁庭的管辖权。在这个基本前提下，国际公认的解释方法也好，林云浩法官所详细阐述的香港的有关立法精神与司法政策也罢，才会有其进一步被适用的空间。

注释：

[1]参见判决书第6段，合同原文为英文，中文为本人所译。

[2]参见判决书第17段，通知函原文为英文，中文为本人所译。

[3]根据本案判决书第1段，该裁决为就管辖权及责任方面的部分裁决（Partial Award on Jurisdiction and Liability）。

[4]根据判决书第30段，法庭引述的原文为“...the question of jurisdiction concerns the power of the tribunal. The question of admissibility is related to the claim, rather than the tribunal, and asks whether this is a claim which can be properly brought. In particular, it considers the question of whether there are any conditions attached to the exercise of the right to arbitrate which have not been fulfilled...”

[5]参见判决书第31段。

[6]参见判决书第31段，强调为本人所加。同样的观点，法庭也同时引述了Born and Šćekić, Pre-Arbitration Procedural Requirements 'A Dismal Swamp’, in Practising Virtue: Inside International Arbitration (Caron et al eds, 2015), pp 227-263。

[7]参见判决书第32段。

[8]参见判决书第33段，强调为本人所加。

[9]参见判决书第34段，强调为本人所加。

[10]参见判决书第37段。

[11]参见判决书第38段。

[12]参见判决书第40段。

[13]参见判决书第50和51段。

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