最高院裁判要旨：建设工程低于成本价竞标的认定
对于低于工程建设项目成本的中标价签订的施工合同，依据《招投标法》第33条、第41条的规定应当认定为无效合同。国家提倡低价中标，但不允许低于成本价中标。同时，《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发［2004］56号）也鼓励推行合理低价中标和无标底招标，坚决反对低于成本价中标。但何为“低于成本价”，目前我国尚无法律、法规、司法解释及其他规范性文件进行规定，造成实务中遇此问题争议颇大。本文通过对最高院案例的裁判意见进行整理，以供读者参考。
1、南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015）民申字第884号
最高院认为：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。
2、佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015）民提字第142号
最高院认为：关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。
3、浙江杭萧钢构股份有限公司与湖北香利资产管理有限公司、武汉中联三星实业有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）民申字第848号
最高院认为：首先，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。本案中，杭萧钢构公司主张合同约定价格低于其成本价的依据是中汇公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的社会平均成本，该社会平均成本不能等同于杭萧钢构公司的个别成本，因其申请再审未提交证明其自身成本的其他相关证据，故杭萧钢构公司主张合同约定的价格低于其自身成本没有事实依据。
上述案例中，最高院裁判意见对中标成本价的理解均为完成投标项目的企业个别成本，而非社会成本。在招投标市场，作为承包企业既要达到不低于企业自身为拟投标项目而支出的个别成本，又要增大中标的概率，计算工程项目投标报价则成为非常关键的工作。行业中每个有经验的承包企业都应有自己的一套计价规则、报价组成结构体系，没有企业内部定额或规则的承包企业应尽早制定、完善，使之能在买方市场条件下具备相应的竞争力。
另外，在非必须招投标的建设项目中，发包方、承包方签订建设工程施工合同后又意图通过招投标的方式改变签约在先施工合同的价款，经过招投标等一系列程序发出《中标通知书》，但双方未按《中标通知书》及招投标文件签订施工合同的情形。一旦发生纠纷诉诸法院，司法实践中法院多以中标合同未成立，或以当事人真实意思表示及合同实际履行情况认定《中标通知书》对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。
来源：建筑工程风险防范 作者：宋健波
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