学堂笔记丨“交涉性辩护”——认罪认罚从宽背景下的律师辩护

我们很多律师过去也一直在做这种沟通性、协商性的辩护工作，在刑诉的各个环节，都面临和办案机关进行沟通、交涉的情况，但是如果没有认罪认罚从宽制度的改革，这种交涉很难有效果。在很多案件中，被告人如果不认罪，控辩双方的关系整体是对抗性的，在这种情况下，控辩双方的交涉就缺少了基本的前提。我们今天讨论的交涉性辩护不是一般意义上的沟通、协商、对话，而是在改革的背景下，作为一种辩护形态的更新，律师应当如何应对。

认罪认罚从宽制度给律师辩护带来了新的契机，同时也带来了极大的挑战。律师也需要去研究如何在这一背景下切实维护好当事人的利益，是我们作为律师需要认证对待的。

一．交涉性辩护的前提

交涉性辩护的基本前提就是被追诉人认罪。认罪与“认事儿”不同，认罪指的是要自愿、如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。

• 对指控的事实没有异议，但认为自己的行为不成立犯罪，这是“认事儿”，不是认罪。
• 对指控的事实和犯罪没有异议，但对指控的罪名有异议，认为自己的行为不构成较重的罪名，构成较轻的罪名，不影响认罪认罚的成立。

认罪可能在公安侦查阶段完成，也可能在检察机关审查起诉阶段进行，也可能在法院审理阶段才认罪认罚。不管在哪个阶段认罪，都具备了适用认罪认罚从宽制度的基本前提。我们的认罪认罚作为基本原则确定下来后，是不分诉讼环节、不分案件罪名的，甚至可能在二审阶段认罪认罚，再审阶段认罪认罚理论上也是可以的，但实践中可能会有一定难度。

二．交涉性辩护的场域

认罪认罚的实施最关键的环节是审查起诉阶段。侦查阶段的认罪更多体现在配合公安机关取证，由于不能和公安进行量刑协商，更多地是为审查起诉阶段实施认罪认罚做准备。到了法庭审判环节，则更多是一种确认。

李奋飞老师对认罪认罚做了一些模式上的、程序、格局上的研究，今年发表了一些相关论文。

• 《论“确认式庭审”——以认罪认罚从宽制度的入法为契机》：讲到了认罪认罚案件的庭审功能跟不认罪认罚案件存在的不同，认罪认罚案件的庭审带有明显的确认性质。认罪认罚案件的程序重心已经发生了转移，从法庭审判阶段转移到了审前程序，特别是审查起诉环节。
• 《以审查起诉为重心：认罪认罚案件的程序格局》：认罪认罚案件的重心转移了，辩护重心就要跟着转移。
• 《论“唯庭审主义”之辩护模式》：过去长期以来，很多律师把自己的辩护重心放在法庭上的做法，存在局限性。过去我们就强调，辩护要前置，一个案件到了法庭审判阶段，律师能发挥作用的空间反而变小，律师越早介入，对案件的辩护越有利。一个案件最好在批捕以前介入，通过律师交涉，促使检察机关作出不批捕的决定，这几乎可以等同于辩护的成功。

现在我们进一步强调检察机关合规不起诉的做法，现在最高检非常重视检察机关在合规制度建设中怎么发挥作用。未来检察机关可能参与到企业的合规治理，在一个案件进入刑事程序前，律师可以通过合规工作，通过交涉沟通，把案件拦截在刑事程序之外，或者在采取强制措施前撤销案件。

在认罪认罚背景下，更要强调辩护工作的前移。特别要在审查起诉环节做好跟检察机关的协商和沟通，如果能够在审查起诉阶段完成认罪认罚，对后续案件的处理往往是十分有利的。

• 《刑事诉讼中的“争点主导主义”》：在某种程度上，为庭审形式化正了名，虽然我们现在在推行庭审实质化改革，但不是所有的案件都要推向法庭进行实质化审理，关键看控辩双方是否存在争议，如果控辩双方没有争议，当然可以进行形式化的确认，这类案件律师的辩护作用主要体现在审前阶段。有的案件审前没有达成认罪认罚，也不影响在审判阶段进行认罪认罚。

三．交涉性辩护的目标

交涉性辩护的主要目标在于：通过律师的沟通协商对话，让检察机关提出更加轻缓的量刑建议。

过去律师的办案意见得不到尊重和采纳，但在认罪认罚背景下，律师意见的听取对检察机关来说，不仅仅是义务，也成为一种压力。在最高检的大力推动下，检察官一般会更加认真对待被告人和律师的意见，有时甚至会做出一些妥协和让步。

有的观点认为我国的刑事诉讼模式已经从对抗模式转向协商模式，是否发生模式变化还有待观察，但多多少少在认罪认罚案件中引入了协商的因子。虽然刑诉法中没有出现协商两个字，但是在五部委指导意见中，出现了“尽量协商一致”的说法。通过在河南三个地区的实践调研发现，检察官办案大多会在不突破底线的范围内作出一定的妥协和让步。但是有些案件时检察官的权限用完了还达不到被告人的期望，就无法达成认罪认罚，这个时候就需要律师发挥一定沟通、说服的作用，不要过度配合当事人的不理性。

与当事人沟通的一个基本的前提就是要拿得准，要谨慎。因为如果案件走了认罪认罚程序，有可能走到法庭阶段，法院认为应当判决无罪，实践中已经出现过这样的情况。所以律师要保持自己的独立性，但是是有前提的独立性，作为辩护人需要把自己的意见告诉当事人，与当事人多沟通协商，沟通协商要留痕，否则可能给自己带来一些职业上的风险。

四．交涉性辩护的展开

交涉性辩护的前提是，至少双方力量要有一个基本的均衡状态。

实践当中，很多嫌疑人认为认罪认罚就不需要请律师，一般都是值班律师提供法律服务，值班律师目前几乎被异化为见证人，甚至很多值班律师不会见、不阅卷，不与嫌疑人沟通，也不和检察机关协商，无法做到有效辩护。我们主要讲的是委托律师如何展开交涉性辩护。

交涉要有筹码，如果没有筹码，即使检察机关作出让步，幅度也会很小。

• 提供新的量刑信息。检察官的量刑建议是基于自己占有的量刑信息，但是该信息可能是不全面不可靠的，律师通过阅卷、会见挖掘新的量刑信息，交给检察机关，得到检察官认可。法定量刑情节一般检察官会高度注意，但是检察官不会过多关注酌定量刑情节，或者更多只关注对嫌疑人不利的酌定量刑情节，而容易忽略有利于嫌疑人的酌定量刑情节。此外，作为律师有更多机会解除嫌疑人的家庭状况、社会关系有更多的接触机会，这也更有利于挖掘出更多对嫌疑人有利的情节。律师调查取证有一定的风险，往往在对抗性辩护中，风险更大。但在交涉性辩护中，律师对酌定量刑情节的调查取证，总体上不存在大的风险。双方更多是进行理性的沟通、对话，但作为律师依然要保证调查取证过程的规范合法。就一个案件来说，不认罪认罚案件，律师的工作更多围绕行为展开。认罪认罚案件律师的工作则更多围绕嫌疑人展开。

• 寻找办案机关在办案过程中存在的程序瑕疵。很多案件办案机关会存在或大或小的程序瑕疵，尤其是涉黑恶案件中，存在瑕疵的可能性更大。

• 争取被害人的谅解对检察机关的量刑建议有很大的影响。完成退赃退赔、赔礼道歉等等，对于检察机关提出更加轻缓的量刑建议也是有利的。

认罪认罚的从宽幅度：早认罪优于晚认罪、主动认罪优于被动认罪、彻底认罪优于不彻底认罪、稳定认罪优于不稳定认罪。基于从宽幅度的规定，作为律师要把工作做在检察官前面。等到检察官和嫌疑人达成一致后，为时已晚。

五．交涉性辩护的困境

目前的困境主要是检察机关主导认罪认罚，作为辩护律师，协商对象过于强势，而辩方整体处于弱势，主要因为当事人往往处于羁押状态，那么律师在和检察官协商时处于天然的弱势。

控辩双方信息不对称，检察机关掌握的信息并不为辩护律师掌握。而实践中很多检察官更多强调追诉，对被告人权利和利益关注不够。

六．交涉性辩护的未来

未来需要我们通过制度的完善，确保检察官能够履行好在交涉性辩护中的义务。在对控方进行必要的约束的同时，对辩方主体地位的强化也需要不断推进。在任何国家，控辩不对等都是一个严重的问题，如何通过提升改善嫌疑人报告人的主体地位来提升辩方的交涉能力，是未来刑事诉讼法、司法制度改革需要持续关注的问题。

作为一个刑辩人，国家大势、司法改革走向不是我们能左右的，我们能左右的只有自己。

决定不了太阳几点升起，至少我们能决定自己几点起床。

作者：刘俊芳