侵犯著作权罪的修正与认定
作者：刘子银 逄政
《刑法修正案（十一）》在作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权、技术措施等方面对侵犯著作权罪予以完善，与新《著作权法》相衔接，加大对侵犯著作权犯罪的惩戒力度，本文就《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪的修正与如何理解把握作简要论证。
一、正确理解侵犯著作权罪的保护对象
（一）区分著作权与邻接权
《刑法修正案（十一）》〖下称修正案（十一）〗第217条将侵犯著作权犯罪从著作权扩大至与著作权有关的权利，即邻接权。《著作权法》明确了作品、表演、录音录像制品、广播（信号）及版式设计的界限，作品为狭义著作权的客体，后四种为邻接权的客体，对二者的保护是相互独立的。
表演者在表演作品时贡献了独特的声音、动作、形象表演，因而对表演享有邻接权；录音录像制作者首次录制了表演、其他活动，形成了录音制品或录像制品，因而对录音录像制品享有邻接权。
在修正案（十一）之前，侵犯著作权犯罪的第三种情形“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”即是邻接权，而非著作权。修正案（十一）在原来的基础上又新增了表演者权。
因此，刑法第217条合理区分著作权和邻接权，将侵犯著作权犯罪保护范围扩张至与著作权有关的权利。
（二）准确理解作品的内涵
修正案（十一）第一款删除了电影、电视、录像作品，新增美术作品、视听作品及以法律、行政法规规定的其他作品兜底。电影、电视、录像作品的表述系1990年《著作权法》规定的作品种类，由于当时著作权立法处于草创探索时期，对著作权和相关权利的区分并不明确，出现将原本应属于邻接权的录音录像制品表述为录像作品，因此，在本次刑法修正案中，采纳新《著作权法》第三条的表达，用“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并在作品类别中删除录像作品，以邻接权对录音录像制品进行保护。
（三）从严认定作品的外延
笔者认为，修正案（十一）对侵犯著作权罪影响最大的当属以“法律、行政法规规定的其他作品”兜底，为修改前的“其他作品”增加了“法律、行政法规规定”的限定词，沿用了原《著作权法》的表述，但新《著作权法》第三条第（九）项却修改为“符合作品特征的其他智力成果”。
那么《刑法修正案十一》第217条第（一）项对作品的认定是参照新《著作权法》采用作品类型开放模式，还是采用作品类型法定模式。一种观点认为，既然修正案（十一）》对作品的定义以“法律、行政法规规定的其他作品”兜底，那么新《著作权法》作为法律，采用作品类型开放模式，刑法理应做好民刑衔接，采用开放模式。
也有观点认为，从立法解释一致角度出发，修正案（十一）系在新《著作权法》通过后数月才通过的，且立法者采纳原《著作权法》第三条第（九）项的表述，以“法律、行政法规”对其他作品予以限定，而原《著作权法》的参与起草者曾明确指出“能否作为著作权法的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一”，[1]依据文字解释一致标准，修正案（十一）第217条第一款的作品理应采用作品类型法定模式，排除自行在前八类作品之外创设新类型作品的可能性。从权利性质分析，著作权系绝对权，绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。
因此，绝对权应当通过法律的明确规定，不允许当事人或法院自行创设，使得公众知晓自己行为的界限。同样，刑法遵循罪刑法定原则，若对侵犯著作权罪的客体的认定可以由司法机关自行创设，犯罪将不具备可预见性，可能还会导致泛刑化。
笔者偏向于第一种观点，采用作品类型开放模式。首先，作品类型开放模式是社会发展所需，随着科学进步、文化发展，必然会出现新的思想表达形式需要列入著作权客体给予保护，例如计算机软件等。
其次，刑法和其他部门法系后置法与前置法的关系，因此，刑法对《著作权法》具有从属性，刑法定罪应以明文规定为依据，在某些情况下，刑法对部分罪状进行兜底式规定，就需要借助民法等法律规定对这些空白进行填补，修正案十一第217条对作品的定义采用列举和兜底表述，没有对何为作品及作品的特征进行规定，此时便需要依据新《著作权法》及《著作权法实施条例》等法律、行政法规对作品进行解释。
采用作品类型开放模式并不意味在司法实践中不断扩大对作品的认定，笔者认为应当从严认定作品，充分理解新《著作权法》规定的每种作品的内涵，明确开放作品类型的认定必须符合的要件。并非只要符合新《著作权法》第三条规定“文学、艺术、科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，均可认定为符合“法律、行政法规规定的其他作品”。
首先，新《著作权法》对是否构成作品的认定只需证据达到高度盖然性标准即可，而刑事案件强调犯罪事实清楚，证据确凿充分，民事证明标准一般低于刑事证明标准，民事案件中认定的作品并不必然成为侵犯著作权罪保护的客体。
其次，新《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》中对作品定义，并不是构成作品的充分条件，而是构成作品的“必要但非充分条件”，并非所有字面上符合上述规定的成果都是作品。例如，爱因斯坦提出的质能方程 E=mc²，在形式上是独创的，也可复制，是20世纪科学领域的重要智力成果，但该方程不可能作为“作品”受到《著作权法》的保护。
新《著作权法》未将作品范围限定于文学、艺术、科学领域，科学后面以“等”字兜底，并不是意味着在任何领域内“能以一定形式表现”的具有独创性智力成果都是作品，“程菲跳”是体操运动员程菲首次在国际大赛中使用并完成的一套高难度跳马动作，该动作是程菲及教练团队精心思考和设计的、具有“独创”性的，且“能以一定形式表现”的智力成果，但该智力成果并不处于文学、艺术和科学领域，与以表达思想和展示美感为核心的文学、艺术和科学领域的成果具有本质区别，更多在于表现运动员的竞技技能，不应构成作品。
二、厘清复制发行与信息网络传播权
2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，对刑法第217条规定的“复制发行”予以明确，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，刑法第217条中的“复制发行”行为包括信息网络传播行为，但在著作权法中，发行行为与信息网络传播行为是性质截然不同的两种行为。
前者是发行权控制的专有行为，仅控制以出售或赠与方式向公众提供原件或者复制件的行为，后者是信息网络传播权控制的专有行为，以有线或无线方式向公众提供，使公众可以在选定的时间或者地点获得作品，即交互式传播行为。
刑法扩大了发行权的保护范围，模糊了两种权利的界限，造成了民、刑法律之间的不协调。此次修正案（十一）对第217条的修订恰好厘清复制发行与信息网络传播权的概念，与《著作权法》规定侵权行为的内涵相一致。
三、正确把握故意避开或破坏技术措施入罪
《刑法修正案（十一）》第217条第（六）项新增了对技术措施规避、破坏的惩治条款，但在适用侵犯著作权罪处罚规避、破坏著作权技术措施的行为时，仅在该规避、破坏行为与后续复制发行相关作品的行为相结合并达到违法所得数额较大或情节严重程度，才可以侵犯著作权罪论处，如果行为人仅实施规避、破坏技术措施的行为，后续并未继续实施复制、发行、出版、通过信息网络传播相关作品的行为，或用于个人使用，不存在违法所得与其他严重情节，或主观上不以营利为目的，均无法以侵犯著作权罪定罪处罚。
若规避、破坏技术措施行为人与复制发行作品行为人相互独立，即使二人之间存在共谋，在著作权侵权行为人的行为不构成犯罪的情况下，帮助规避、破坏技术措施行为也难以通过共同犯罪的路径进行规制。
也有法院尝试将提供规避工具行为认定为发行行为，“林某通过淘宝店铺销售加密锁等产品的方式，变相发行广联达软件股份有限公司享有著作权的建筑工程计价、土建算量等计算机软件作品”，但事实上，林某向公众提供破解技术措施的行为，并不涉及广联达软件公司作品的转移，更不涉及作品物质载体的转移，法院将规避、破解技术措施的行为等同于发行行为也有不当。
对于技术措施的定义和要件需结合新《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等进行理解，《信息网络传播权保护条例》第26条规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。该条明确技术措施应当具有“有效性”，但对于有效性的定义并没有作出更详细的规定。
国外立法、司法实践对于技术措施有效性的规定也各不相同。美国《千禧年数字版权法》将技术措施分成“接触控制措施”与“保护版权措施”，如果是接触控制措施，只要在常规操作过程中，要求输入版权人授权提供的信息或应用某种程序就是“有效的”；如果是“保护版权技术措施”，只要在常规操作过程中，防止、制约或者以其他方式限制他人未经许可行使的专有权利就是“有效的”，如果存在多种接触或复制作品的途径，而技术措施仅仅限制、禁止其中某一种途径，行为人仍可通过其他接触或复制的途径，那么该技术措施就不是“有效的”。
欧盟《欧盟信息社会版权指令》对技术措施规定了一个限制条件：一项技术措施必须实现保护目标才是有效的。可见，欧盟的立法更偏向于最终效果，一项技术措施在实际运用中如果没有达到阻止用户接触或使用作品的功能，就是无效的。
笔者认为，技术措施的“有效性”的合理认定与保护技术措施立法目的实现紧密相关，不能仅仅因为社会中存在对该技术手段的破解方法就认定无效，也不能仅仅因为权利人设置了技术措施就认定有效，应当以普通计算机用户为标准，该用户不具有计算机专业人员的操作常识、经验、能力，不掌握各种专业解密技术和手段, 也没有获得由专业人员所设计并提供的专业破解工具，如果该用户能够避开权利人设置的技术措施，那么该项技术措施就是无效的。