民法重述｜我国实证法上缔约过失责任的体系建构
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第四讲｜我国实证法上缔约过失责任的体系建构
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在前三讲中我们考察了缔约过失责任的一般理论，第四讲要探讨的则是缔约过失责任在我国法上是如何建构的，以及缔约过失责任所涉不同法律条文的规范目的、适用关系如何。
壹、我国实证法上缔约过失责任的体系建构
（一）我国实证法上的缔约过失责任体系
日本学者円谷峻教授认为，缔约过失责任无法作为一个整体在民事责任体系上得到说明，这是因为，缔约过失责任理论仅系总括不同种类法律上救济方法之便宜的“标题”，无法在缔约过失责任概念中得出一个具备统一要件与效果之规范。（为方便阅读，参考文献统一列于每讲之后）円谷峻教授的见解指明了缔约过失责任的一个特征，那就是不同缔约过失行为之间存在明显区别，职是之故，立法以及学说往往通过类型化的方式对缔约过失责任制度作具体展开。
关于缔约过失责任的类型化方法，我国学者大体提出了三种方案。
第一种方案为根据《合同法》第42条及第43条（《民法典》第500条及第501条）对缔约过失行为的示例区分为四种类型，一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是泄露或不正当地使用商业秘密；四是其他违背诚实信用原则的行为。这种分类方式以王利明教授为代表；
第二种方案虽同样是以缔约过失行为为类型化线索，但并不局限于《合同法》第42条及第43条对缔约过失行为的例举，还包括了缔约之际未尽保护义务、擅自撤销要约、中断缔约以及合同无效时的缔约等诸多类型。这种分类方式以崔建远教授及王洪亮教授为代表；
第三种方案则是摈弃了具体的缔约过失行为的内容，而以合同效力评价上的不同阶段为分类依据，即将缔约过失责任区分为合同不成立、合同成立但不生效、合同无效、合同有效四种不同类型。在这种分类下，前述具体的缔约过失行为则成为了不同类型中的表现形式，例如“假借订立合同，恶意进行磋商”即合同不成立类型中的典型现象。这种分类方式以韩世远教授为代表。
笔者认为，第三种方案兼顾到了类型化的简约性，亦能够避免挂一漏万，适合作为教义学上对缔约过失责任的类型化基础。有鉴于此，以下作简要概述。
1.合同不成立型
缔约过失责任可能发生在合同不成立的情形中，这种类型通常有三种表现形式：第一，合同缔结的过程未完成；第二，合同看似缔结但存在隐藏的不合意；第三，欠缺合同的特别成立要件。《民法典》第500条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”就是合同缔结过程未完成的典型现象。例如，乙欲转让其拥有的餐馆，甲在没有收购计划的情况下，仅为阻止乙将餐馆转让给价的竞争对手丙，而与乙进行了长时间的谈判。当丙从他人处购得餐馆而放弃收购乙的餐馆后，甲中断了谈判，乙只得以比丙的出价更低的价格将餐馆转让给丁。对此，乙得以以缔约过失为由请求甲赔偿其损失。
2.合同成立但不生效型
合同成立但不生效型的缔约过失责任特指合同已经符合成立要件，尚未生效，一方当事人悖于诚信，不使合同生效的情形。这种类型的缔约过失责任在《合同法司法解释（二）》中有明确规定，该司法解释第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项（注：即《民法典》第500条第3项）规定的'其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”但值得注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第38条以及《民法典》第502条第2款改弦更张，不再认为前述报批义务属于先合同义务之一种，而是认为系基于诚信原则产生的可以独立请求的附随义务，属于合同义务的范畴。因此，就他方怠于履行报批义务所受之损害，当事人可依违约责任请求损害赔偿，而不必（也不能）再依缔约过失责任请求损害赔偿。
3.合同无效型
此处所谓合同无效型，包括合同自始无效的情形，亦包括合同被撤销或者合同因未被追认而归于无效的情形。例如，老爷车爱好者甲在二手车信息网站寻觅到一则交易信息，遂与出卖人乙进行谈判，甲、乙初步确定的价格是50万人民币。数日后，丙得知甲的购车意愿，于是以较低价格（48万人民币）作为卖点与甲进行协商，然而丙故意隐瞒所售车辆的重大瑕疵且用尽各种花言巧语，最终与甲订立了二手车买卖合同。数日后，甲恍然大悟上当受骗，于是以受欺诈为由要求撤销与丙订立之买卖合同，但此时乙告知甲，其已与其他买受人达成出售意向，价格为55万元人民币。本案中，受欺诈的甲可以撤销合同，而且他因为签订合同而丧失了本来拥有的缔约机会，因此，甲可以请求有过错的欺诈人丙进行赔偿。
4.合同有效型
虽然目前国内多数学者认为，承认合同有效情形中的缔约过失责任似并无必要。但亦不乏支持者，因此仍有必要作一定的说明。合同有效场合的缔约上过失问题，在学说上最早是由德国学者莱昂哈德于1896年提出的，此后，合同有效场合的缔约过失责任问题日益成为了判例和学说关注的又一焦点。与我国台湾地区“民法”第245条之一不同，我国《民法典》第500条未言及缔约过失责任以合同不成立为要件，而第501条更是规定了“无论合同成立与否”，这都为合同有效场合中的缔约过失责任提供了可能的规范基础。
在学说上，合同有效时的缔约过失责任所涉及的典型案型被称为“不利合同”或“不受期待的合同”，它是指缔约一方当事人违反了说明和情报提供义务而导致当事人之间订立了一个在内容上非其所愿的合同。我国《民法典》第500条第2项规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，虽然在合同不成立、无效、可撤销及有效的诸多类型中都可能发生，但不可否认的是，违反说明和情报提供义务最具典型性的场景往往是合同有效的情形，其所针对的恰好为缔结不利合同的问题。例如，甲向乙公司购买预售的商品房，乙公司未告知甲所购房屋位于管道楼层，合同中亦未对此予以明确。事后甲发现该情形，此时允许甲以乙公司违反说明义务为由主张缔约过失在损害赔偿似乎并无不妥。
笔者认为，上述对缔约过失责任进行类型化的方案虽然都立足于实证法上的规定，但在规范的统合方面略有不足。诚如前述，缔约过失责任的核心是先合同义务的违反，那么，在识别被违反义务之内容的基础上就可以构建完整的缔约过失责任体系。具体而言，根据先合同义务与缔约当事人之间合同目的的关联，可将之区分为“涉及合同目的”与“不涉及合同目的”之两种。
“涉及合同目的”的先合同义务，与交易内容、目的有关，包括说明、情报提供义务以及诚信缔约义务，而“不涉及合同目的”的先合同义务，仅意在维护当事人的固有利益，与合同目的无涉，其具体所指即为保护义务。诚如前述，先合同义务的内容并非自始确定，而是随着债之关系的发展而逐步生成，即随着当事人交易接触的展开，其彼此负担的行为义务也随之增长：从一开始的不施损害于他人到进行积极保护，再到诚信缔约与提供必要的交易信息，先合同义务如同幼苗成长为参天大树，贯穿整个缔约磋商之过程。由此可见，当事人在缔约过程中最早接触的便是“不涉及合同目的”的保护义务，随着交易接触的深入，“涉及合同目的”的说明、情报提供义务以及诚信缔约义务才会逐渐发展生成，规制当事人的缔约行为。因此，笔者在下文论述缔约过失责任之类型化时，将以缔约过程的时间顺序为线索，将缔约过失责任区分为以下四种：第一，缔约中加害行为所致的缔约过失责任；第二，缔约磋商中违反诚信原则的缔约过失责任；第三，合同不成立或无效时的缔约过失责任；第四，合同有效时的缔约过失责任。
（二）我国实证法上缔约过失责任的法律规范群以及体系构建
缔约过失责任是调整一方当事人的缔约不当行为的法律规范，这就意味着，缔约过失责任的核心是先合同义务的违反。诚如前述，先合同义务源于当事人在缔约过程中对彼此负有的协力、通知、照顾、保护、忠实等在内的行为义务，这些义务以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随着债之关系的发展而逐步生成。实际上，涉及先合同义务建构的法律规范，除了《民法典》之外，还有若干法律、行政法规、部门规章、地方性法规，但不可否认的是，《民法典》作为市场经济的基本法，其对于缔约过失责任的规定具有提纲挈领的作用，因此，下文的分析主要围绕《民法典》的若干条文展开。
在我国《民法典》中，涉及缔约过失责任的法律条文主要包括《民法典》第500条（《合同法》第42条）、《民法典》第501条（《合同法》第43条）以及《民法典》第157条第3句。观察上述三个法律条文，可以发现其具有两项特征：第一，上述规范的规范目的不涉及合同效力的评价，易言之，无论是当事人在缔约过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实还是假借订立合同而进行恶意磋商，都不会直接发生合同成立与否、生效与否或有效与否的法律效果；第二，上述规范的法律效果仅是损害赔偿，其规范意旨首先自然是损失的填补，其次也包含着对违反诚实信用原则的过失行为的抑制，至于因为不当缔约行为而可能发生的其他法律效果，在法律适用上则无法通过上述规范予以实现。
前述三个条文实际上涵盖了合同不成立、合同成立但不生效、合同无效以及合同有效四种类型，其相互间具有何种关系，不仅涉及我国缔约过失责任的体系建构问题，还与不同案型中的法律适用问题息息相关，值得重视。
1.《民法典》第500条和第157条第3句
孙维飞副教授认为，作为《民法典》第157条第3句前身的《合同法》第58条第3句是《合同法》第42条（《民法典》第500条）的特别规定，理由如下：
第一，与《合同法》第42条不同，第58条第3句明确限定了损害赔偿的发生以“合同无效或者被撤销”为前提，这就为第58条第3句的适用范围划定了界限；
第二，《合同法》第42条第3项援引诚实信用原则成为兜底性规定，使《合同法》第42条具有缔约过失责任一般条款的特点；
第三，《合同法》第42条规关于损害赔偿法律后果的规定并无超出第58条规定范围的内容。
因此，《合同法》第58条第3句构成了第42条的特别法，依据特别法优先于一般法的法理，发生规范排除的竞合。如此一来，《合同法》第42条的适用范围就被限定在合同不成立、合同成立但不生效、合同有效三种情形。
上述见解在《民法典》中仍然具有适用空间，但应值注意的是，《民法典》第157条较《合同法》第58条的不同之处在于，前者通过合同“确定不发生效力”的规定将“合同不成立”的情形纳入了其调整范围。有鉴于此，上述关于《合同法》第42条适用范围的结论就不能照本宣科地被移植到对《民法典》第500条的解释中，而应当认为，《民法典》第500条的适用范围仅包括合同成立但不生效与合同有效两种情形。
值得注意的是，《民法典》第500条与第157条第3句虽然在调整的范围上各有分工，但这种界限并不是牢不可破的：《民法典》第157条规定的损害赔偿限于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力”的情形下“对方由此所受到的损失”，即损害赔偿应与合同无效、被撤销具有因果关系。这就意味着，即便在“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力”的情形中，缔约当事人一方所受损害并非因为合同无效或被撤销而引起，而是由其他的缔约过失行为引发时，应当适用的法律条文应为《民法典》第500条，而非第157条第3句。例如，甲与乙订立合同时故意提供虚假情况，合同缔结后，乙以被欺诈为由，依《民法典》第148条诉请撤销其意思表示并主张损害赔偿。该案中，即便甲、乙缔结的合同因嗣后被撤销而归于无效，也不能适用《民法典》第157条第3句处理被欺诈之乙的损害赔偿请求，因为乙所受损失与合同被撤销之事实间并无因果关系，乙之损失系源自甲“故意提供虚假情况”之缔约过失行为，应以《民法典》第500条作为损害赔偿之规范基础。
另外一个值得关注的观点认为，《民法典》第157条在多大程度上能够作为一个完全性法条从而发挥独立的请求权基础功能决定了上述结论的妥当性。如果我们认为《民法典》第157条仅系宣示性法条，那么，“财产返还”“折价赔偿”与“损害赔偿”的请求权基础分别对应《民法典》第235条、《民法典》第985条以及《民法典》第500条（参见姚一纯｜九民纪要专题｜《民法典》下合同无效、被撤销的法律后果再梳理——兼评《九民纪要》相关规定（下篇））。举例而言，在一方当事人基于重大误解撤销其意思表示致他方受有信赖利益损害的场合，该他方当事人得以向表意人主张损害赔偿之基础并非《民法典》第157条第3句，而是《民法典》第500条第3项。就此而言，只要我们认为《民法典》第157条并非一个完全性法条，那么其便不能构成《民法典》第500条的特别规定。
2.《民法典》第500条与第501条
《民法典》第501条规定了缔约当事人的保密义务。如果缔约当事人泄露或者不正当地使用订立合同中知悉的商业秘密，即侵犯了他方的信息所有权，应赔偿对方因此所受的固有利益损害。在体系位置上，《民法典》第501条构成了第500条的特别法，依据特别法优先于一般法的法理，发生规范排除的竞合。同时，《民法典》第501条作为第500条的特别法可能对第500条本身的解释也会产生影响：由于《民法典》第501条明文规定“无论合同是否成立”，并未将合同成立与否以及效力如何作为损害赔偿的构成要件，因此，第500条也可以采纳相同解释。
3.《民法典》第500条与第159条、第476条和第487条
杨代雄教授认为，法律行为中的信赖保护有消极信赖保护和积极信赖保护两种类型，前者保护的效果是使信赖方的利益恢复至缔约之前的状态，这在上述《民法典》第500条以及第157条第3句的规定中就有体现；而后者保护的效果则是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人从而使信赖方获得预期的利益。同理可知，针对一方当事人的缔约过失行为，法律的应对之策亦可分为两种：一种为损害赔偿，另一种则是通过成立一个有效的合同使信赖方获得预期的利益。诚如前述，《民法典》第500条的法律效果为损害赔偿，至于其他的法律效果则无法通过该条实现，对此，可能适用的法律条文是《民法典》第159条（《合同法》第45条）、第476条（《合同法》第19条）以及第487条（《合同法》第29条）。
《民法典》第159条、第476条和第487条涉及的分别为附条件的法律行为中一方当事人为自己的利益不正当阻止或促成条件成就、撤销不可撤销之要约以及未及时通知迟到之受要约人的情形。孙维飞副教授指出，上述条文所涉情形与缔约过程有较强的关联，且不妨认为属于违反诚实信用原则的行为。但是，上述三个条文的法律效果都是成立一个有效的合同从而使信赖方获得预期的利益而不涉及损害赔偿，因此，这些情形中不应适用《合同法》第500条。
我国实证法上的缔约过失责任以《民法典》第500条作为一般规定，同时第157条第3句与第501条构成其特别法，上述三个法律条文共同构成了以损害赔偿作为法律效果的缔约过失责任之规范基础。值得注意的是，缔约过失责任的法律效果并不唯一，这就意味着，在法律对缔约过失行为之法律效果有特别规定之场合，应优先适用法律之特别规定而非《民法典》第500条。
下周三将带来缔约过失责任的类型化之一：缔约中加害行为所致的缔约过失责任
敬请期待
参考文献
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15. 最高人民法院民二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版。