注意!借新还旧在最高额保证中的特殊适用规则|民商事裁判规则
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最高额保证的保证人，亦可主张因债务人借新还旧而免除保证责任
👉作者：李舒 李元元 王尘山 (北京云亭律师事务所)
鉴于《最高额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最高额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。
一、2013年5月30日，建设银行山西省分行邦泰公司签订《贸易融资额度合同》，银行同意为邦泰工贸公司提供贸易融资2.6亿元。基于该《贸易融资额度合同》，银行先后向邦泰工贸公司发放2笔流动资金贷款、1笔国内信用证垫付款、4笔国际信用证垫付款。
二、2013年7月10日，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司与建设银行山西分行签订《最高额保证合同》，约定两公司为邦泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在建设银行山西分行处的贷款提供连带责任保证担保，担保责任最高限额为人民币3850万元。
三、2014年5月30日，建设银行山西分行与邦泰公司签订《人民币流动资金贷款合同》。合同约定，邦泰公司向建设银行山西分行借款5100万元，借款期限为一年。合同载明，借出的资金用于偿还邦泰公司于2013年7月前，因开立远期信用证所欠建设银行山西分行的债务。
四、2015年，因邦泰公司无法偿还到期债务，建设银行山西省分行向太原市中级人民法院起诉，要求邦泰公司还款，并要求圣雪绒集团、圣雪绒房产公司承担保证责任。
五、太原市中级人民法院一审认为，邦泰公司应向建设银行山西省分行还款4600万元，债务发生在最高额保证存续期间，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司应当对该债务承担担保责任。圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，上诉至山西省高级人民法院。
六、山西省高级人民法院认为，银行与邦泰公司《人民币流动资金贷款合同》签订于圣雪绒集团承担最高额保证责任的期间，且贷款合同中明确写明，该款项用于借新还旧，圣雪绒集团应对该款项用于借新还旧的情况明知，故圣雪绒集团应当承担保证责任。
七、圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定山西省高院再审本案。
本案的核心争议在于，圣雪绒集团和圣雪绒房产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道，是否应当承担案涉债务的最高额保证责任，对此，最高人民法院认为：
首先，本案的主债务——两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最高额保证期间，两笔贷款的《人民币流动资金贷款合同》中均载明其项下贷款用途为偿还邦泰公司于2013年5月因开立银行远期信用证所欠债务，本案确系“借新还旧”。且圣雪绒企业集团公司、圣雪绒房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人。
其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如圣雪绒集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最高额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故圣雪绒集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。
最后，《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。
故最高人民法院认为，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。
前事不忘后事之师，结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下：
1. 最高额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最高额保证中，保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最高额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。
2. 旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。《民法典担保制度解释》规定，新贷与旧贷的担保人相同，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；新贷与旧贷均发生在最高额担保期间，担保人既应当对旧贷承担担保责任，也应当对新贷承担担保责任。在此情况下，债权人与债务人的借新还旧行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的“同意”，且担保人对这一行为有明确的预期。因此，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。
3. 最高额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。如果最高额担保人在担保合同中明确，其担保的债务可以被用于借新还旧，则法院应当尊重其对自身权利的处分，认定担保人对新贷承担担保责任。在司法实践中，债权人需要对担保人知道或应当知道担保债务用于借新还旧承担举证责任，因此，在借新还旧的法律关系中，作为债权人，如欲使自身的债权得到最大化实现，不仅应当在新贷的主合同中明确指出该贷款的目的是为了偿还旧债，还应当在担保合同中明确担保人对款项用于偿还借款的知情与同意，或者在签订每笔借新还旧的贷款合同时，就贷款涉及借新还旧的问题通知最高额担保人，并取得其同意。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《民法典》
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第四百二十条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
再审申请人系新贷的保证人，并非旧贷的保证人，因此，判断其是否知道或者应当知道案涉借款系借新还旧的的事实是本案的焦点问题。本案中，没有证据证明案涉32号主合同、36号主合同债权人、债务人或其他人将所借款项用于偿还旧贷告知了保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司。本院认为，虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：1. 案涉保证合同为《最高额保证合同》，即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2. 案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司在订立《最高额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3. 案涉《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4. 担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。
宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申6172号】
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
裁判观点一：旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，人民法院不予支持。
案例一：厦门源昌城建集团有限公司、平安银行股份有限公司泉州分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2018)最高法民申3023号】最高人民法院认为：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。'聚祥公司在先负有的债务与2013年6月、7月新产生的债务均由源昌公司提供担保，平安银行泉州支行新发放的贷款及新提供的承兑汇票业务未增加聚祥公司主债务的额度，亦未超过最高额保证所约定的期间，并未加重源昌公司的保证责任，参照该规定，源昌公司应当对新债务承担保证责任，源昌公司主张聚祥公司与平安银行泉州分行恶意串通损害其利益并无依据，本院不予支持。
案例二：鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司、上海浦东发展银行股份有限公司温州东城支行金融借款合同纠纷再审民事判决书【(2017)最高法民再23号】最高人民法院认为：
根据浙江省高级人民法院调取的证据，光大公司在浦发行温州东城支行仅有三笔贷款业务，时间均在案涉《委托贷款最高额保证合同》约定的2008年9月12日之后，不存在所谓的以永顺公司提供担保的三笔贷款归还之前贷款的问题。而即便依据永顺公司的主张，浦发行温州东城支行变相以2009年3月18日贷款归还2008年9月16日贷款，因永顺公司均为两笔贷款的保证人，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。'永顺公司的保证责任也不能免除。故永顺公司据此主张不承担担保责任的理由亦不能成立。
裁判观点二：最高额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。
案例三：山煤国际能源集团华南有限公司、中国民生银行股份有限公司广州分行金融借款合同纠纷二审民事判决书【(2019)最高法民终837号】最高人民法院认为：
（三）关于涉案款项是否存在借新还旧情形致使合同因违反约定而无效的问题
一方面，根据上述第一个问题的分析，民生银行广州分行通过大优煤炭公司的申请，已经按照委托支付的方式，通过贷款发放账户将款项分别支付给了山煤集团华南公司和晋运公司，现山煤集团华南公司主张大优煤炭公司改变《流动资金贷款借款合同》第1条确定的借款用途借新还旧，没有事实依据，本院不予采信。另一方面，88319-3号《最高额保证合同》第11条甲方的权利和义务第11.11款约定，主合同项下借款可用于借新还旧，甲方自愿承担保证责任。因此即便本案确实存在借新还旧情形，也不违反合同约定。山煤集团华南公司以此主张民生银行广州分行与大优煤炭公司恶意串通，其不应承担保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
案例四：偃师中岳耐火材料有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行保证合同纠纷再审案【(2018)最高法民申6063号】最高人民法院认为：
关于借新还旧的事实如何认定。再审申请人主张“二审法院对借新还旧问题未予回应'。经查，二审法院对此进行了判决认定。二审判决在关于“中岳公司应否承担本案保证责任问题'一节中，就“借新还旧'事实作出了如下认定：“在《最高额保证合同》中，对借款用途并未加限制，且保证人在该合同中主合同变更如未加重保证人责任的，无需经保证人同意，保证人的担保责任不因此而减免，故无论所涉债务是否借新还旧，对保证人的责任没有影响。'再审申请人该项主张没有事实依据。且本案再审审查中，经法庭询问，中岳公司称其主张的借新还旧中的旧贷最早发生于2015年，而本案中，根据《最高额保证合同》约定担保的主债权为“债权人在自2014年2月27日至2017年2月27日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权'。即旧贷发生于中岳公司需要承担保证责任的期间内。综上，由于在《最高额保证合同》中，对借款用途并未加限制，且从现有证据看，嵩声电缆公司与浦发银行洛阳分行之间存在借新还旧的行为，但不能明确借新还旧包括案涉的全部五笔贷款。即使存在“借新还旧'事实，该旧贷发生于中岳公司需要承担保证责任的期间内，中岳公司也不能免除担保责任。
关于我们
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。
云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。
自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。
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