新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十一）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（十一）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
鉴定期间顺延工期
第十一条：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
质量争议
工程质量的认定标准，一般有三个层次：
（1）法定标准。即强制性规范所确定的标准。这里的强制性规范，不限于法律或行政法规，也包括部门规章、相关标准和技术性规范等对工程质量的强制要求，当事人不得通过任何形式予以调低。根据《中华人民共和国标准化法》第二条第四项规定，国家对建设工程的设计、施工方法和安全要求应当制定标准。具体的规范可见建筑法、《建设工程质量管理条例》、《实施工程建设强制性标准监督规定》、《工程建设国家标准管理办法》、《住宅建筑规范》、《城镇给水排水技术规范》、《工程建设标准强制性条文》等。按《中华人民共和国标准化法》第七条规定，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。建设工程领域的法定强制性标准，一般是涉及技术、质量、工程安全、人身安全，环境保护等方面。
（2）约定的质量标准。建设工程施工合同中双方当事人对工程质量做高于法定标准的约定，则应当遵循当事人意思自治。例如要求工程质量达到优良，或者要求工程获得某项奖项，并将是否达到该约定的标准作为奖励/惩罚的标准。但是约定的质量标准不得低于强制性的法定质量标准，否则约定无效。
（3）工程质量验收标准。工程竣工验收标准，我们在《新建设工程司法解释的逐条解读（九）》中做过解读，按照2017版的《施工合同示范文本》和《建筑工程施工质量验收统一标准》，分为程序标准和实体标准两类。只有一并满足两类标准的情况下，工程才能通过竣工验收并产生后续的法律和事实效果。
实践中，因为质量发生争议的，常见的争议焦点如下：
（1）承包人违反约定的质量标准，但未违反法定的强制质量标准的，发包人可否要求承包人缴纳罚款？如果合同中有未达到约定标准的即应进行罚款的条款，则应当支持，因该罚款的性质属于违约金。承包人如主张违约金过高的，法院可予以调整。
（2）工程质量不符合约定，发包人如何在诉讼中主张承包人承担违约金、赔偿金或者减少支付工程款？如果是承包人作为原告诉求发包人支付工程价款的，发包人可主张工程质量不符合约定或法定标准，如果因此主张承包人向其支付违约金、赔偿金的，属于新的诉讼请求，在符合民诉法解释第二百三十二条的前提下，可以提出反诉。当然也可以另诉主张。如果发包人主张减少或者拒绝支付工程款的，因该主张并非独立的请求，而是对承包人诉讼请求的全部或者部分否定，所以不构成新的诉讼请求，只能在本诉中进行抗辩。同理，如果承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张扣除修复费用的，或者主张从工程价款中扣除违约金或者赔偿金的（而非另行支付违约金或者赔偿金），也属于行使抗辩权的范畴。
（3）已竣工工程质量争议的证明责任如何分配？一般来讲，发包人主张工程质量存在问题，属于主张承包人存在违约责任；根据民诉法解释第九十一条规定的证明责任分配的基本规则，应由发包人提供证据以达到盖然性的证明标准，即证据至少能初步证明工程质量存在不合格之处。即使工程经过竣工验收合格，发包人也可以举出此种证据并拒绝付款或要求承包人承担相应责任（违约金、质保金、工程价款的减少、修复责任、可得利益赔偿等）
（4）工程进度款的支付是否以已完工程质量合格为前提？发包人支付工程款，主要有工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算三种类型。普遍认为，工程进度款的审核与支付，与付款时已完工程质量合格与否，不存在必然关联。在支付工程进度款之前的对已完工程的审查，往往是初步的和表面的，而非实质性的，工程质量的缺陷，很多是隐形的或潜在的，往往难以即时暴露。如果要求工程进度款的支付必须以已完工程质量没有问题，则必然会耗费大量时间来对工程质量做探究，这有悖于工程进度款的性质和特征。同时，反过来说，从发包人已拨付某一阶段工程进度款的事实，不应反推得出工程施工至该阶段的质量已经被证明合格的结论。
（5）甩项工程质量争议。甩项工程，是指发包人因需要尽快将工程交付使用，与承包人签订协议，把施工图范围内要求还没有完成的某些工程细目甩下，而对其余的工程整体先行验收。双方签订甩项竣工协议中往往会明确双方的责任和工程款的支付方法。协议中约定甩下暂时不需要施工的工程细目，即成为甩项工程。存在甩项工程的，双方仅就纳入实际验收范围且验收合格的工程先行工程价款结算。因此，一方面，发包人以工程未经整体竣工验收合格作为拒绝支付甩项验收工程相应价款的抗辩理由不能成立；另一方面，承包人以工程已经甩项验收合格，或者发包人在工程整体竣工验收合格之前提前使用工程而主张免除工程质量缺陷责任的主张一般也不予支持。换言之，甩项工程与已经验收合格的工程，在质量和工程价款问题上是分别独立的，无论是物理上还是法律上。
（6）半拉子工程质量争议。即合同因故不能继续履行，工程部分完工的。半拉子工程与甩项工程验收的区别在于，前者已完工部分可能具备也可能不具备工程项目的基本使用功能，停工面可以是工程任何节点，而后者通常已经具备工程项目的全部或者绝大部分基本使用功能。基于上述差异，半拉子工程的质量检验往往不具备单位工程验收的工程实物基础，有时甚至不具备分部分项工程质量检验的实物工程量基础。所以此时承包人主张已完工程的质量合格，一般是指已完工程质量符合施工设计文件、合同约定及相应的建设工程法定质量标准、技术规范。而这恰恰是工程质量鉴定的内容。关于半拉子工程的一个很重要的问题，是诉讼中已完工程质量的证明责任分配问题。与已竣工工程质量问题的证明责任不同，半拉子工程因为没有完工，所以证明责任应依赖一个前提，即未完工的原因在发包人还是承包人。如果有证据证明是发包人原因导致半拉子工程产生的，则其应当承担举证以证明已完工程质量不合格，否则其应当承担不利后果；如果是承包人原因导致半拉子工程产生的，则其应举证证明已完工程质量合格，否则其应当承担不利后果。这里，不利后果的承担，可以理解为客观证明责任的规范所产生的，但也可以理解为是导致半拉子工程的过错所产生的，两种思路的结论是一致的。但这个问题实践中并无定论，所以还要看司法实践的态度。
（7）合同无效时质保金是否扣留的问题。根据2017年6月20日住建部和财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》，质保金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。质保金的支付，仍然需要满足工程质量合格（具体指工程不存在承包人应在缺陷责任期内承担修复义务的质量缺陷）这一前提条件。质保金常见的两个疑难问题，第一是建设工程施工合同无效，质保金扣留条款是否可以继续执行？有三种观点，第一种认为可以参照合同执行，因质量保证是法定的承包人义务，扣留质保金的依据是《建筑工程质量管理条例》和《建设工程质量保证金管理办法》。第二种认为不能扣留质保金，按《建设工程质量保证金管理办法》第三条，质保金的预留、返还、比例、期限等都是合同约定的内容，在合同无效的情况下，虽然承包人仍然有维修义务，但扣留质保金的法律基础是不存在的。第三种观点认为要区分承包人是否有资质履行维修义务，如果有资质，则可以参照合同约定扣留质保金；如果没有资质，则需要另行委托有资质的主体完成维修工作并由承包人承担维修费用。
（8）建设工程施工合同解除、工程未完工，发包人是否可以按照合同约定扣留质保金？有两种观点。第一种认为，按照民法典第五百六十六条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。则建设工程施工合同解除、工程未完工的，如果已完工程质量合格，则质保金不应扣留；如果已完工程存在质量问题，发包人可以请求采取维修等补救措施并请求赔偿损失，此时应有权扣留质保金。第二种认为，应判断结算条款是否属于合同中结算和清理条款（民法典第五百六十七条）。如果认为是，则应当扣留；如果认为不是，则不应扣留。我们较为赞同第一种观点。
谁有权认定质量合格？
按，本条规定，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。另外，工程质量合格与否，对建设工程法律关系各方有很大的影响，见第七条、第九条、第十九条、第二十四条、第三十八条、第三十九条等。那么一个很重要的问题是，究竟谁有权做出“工程质量合格”的结论？需要注意，住建部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的通知（建质〔2014〕124号）文件规定，建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。发生工程质量事故的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任，包括行政处罚、计入信用档案、向社会公布曝光和追究刑事责任等。从这一点来看，质量安全兹事体大，也不应任由什么人就有权认定质量合格。
有四个可能的主体：建设工程施工法律关系的主体（发包人、承包人、监理等）；行政主管机关；鉴定机构；司法机关。下面逐一分析。
（1）建设工程施工合同法律关系的主体。《建筑工程施工质量验收统一标准》对“验收”的定义为：建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上，由工程质量验收责任方组织，工程建设相关单位参加，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格作出确认。建筑工程施工质量验收合格，应该符合下列规定：符合工程勘察、设计文件的要求；符合本标准和相关专业验收规范的规定。即无论是已完工程的竣工验收，还是阶段性验收，或是修复后的验收合格，都要遵循上述标准。同时规定，建筑工程施工质量验收要求是：工程质量验收均应在施工单位自检合格的基础上进行；参加工程施工质量验收的各方人员应具备相应的资格；检验批的质量应按主控项目和一般项目验收；对涉及结构安全、节能、环境保护和主要使用功能的试块、试件及材料，应在进场时或施工中按规定进行见证检验；隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知监理单位进行验收，并形成验收文件，验收合格后方可继续施工；对涉及结构安全、节能、环境保护和使用功能的重要分部工程，应在验收前按规定进行抽样检验；工程的观感质量应由验收人员现场检查，并应共同确认。
这里的“工程质量验收责任方”如何理解？根据《建设工程质量管理条例》第十六条，五方验收的主体为建设单位、施工单位、勘察、设计、工程监理，竣工验收应当具备的条件第四项即为“有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件”，而竣工验收的日期，一般认为应以《工程竣工验收报告书》日期为准。质量没有问题的，《工程竣工验收报告书》最后一栏往往会写明诸如“通过查阅资料和现场施工质量检测，根据相关规范，确认该项目为合格工程”的字样。这就可以说明，建设工程施工合同法律关系的主体，准确的说是建设单位，是可以在竣工验收时做出明确的“工程质量合格”的结论的。
（2）建设工程主管部门。一般来讲，主管部门为各地的建设局或者建设委。以北京为例，为北京市住房和城乡建设委员会。按《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等规定，竣工验收备案是在竣工验收合格后，发包人按照行政管理的规范，将工程竣工验收报告及规划、公安、消防、环保等部门出具的认可书和准许使用的文件等报建设行政主管部门或者其他有关部门备案，而行政主管部门兵部队工程质量进行评定，该备案并无批准的含义。按北京市住建委《关于印发新版<北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表>的通知》中所附《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，“验收合格”的结论是建设单位做出并加盖公章予以认定的，行政主管机关仅对此做备案管理，并不做质量认定。所以建设工程的行政主管部门是无权做出“工程质量合格”的结论的。
（3）鉴定机构。按司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（已废止）第6.1.5条规定，对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。本规范已经被废止，且尚未发现有替代性的程序规范，但实践中鉴定机构往往还是参照该规范的标准进行鉴定活动。至于各种质量验收规范，是实体性的规范文件，并不涉及《建设工程司法鉴定程序规范》（已废止）规定的程序问题。
诉讼中，法院或者当事人对鉴定机构的委托事项往往是对工程质量是否达到合格标准进行鉴定，但鉴定机构给出的结论（意见），往往表述为某项目达到设计强度等级要求、满足设计和规范要求、满足规范要求、与设计相符等，同时对质量问题并不会直接给出工程质量是否合格的判断。总的来说，鉴定机构对工程质量是否合格一般是不会下肯定或者否定结论，也就不会做出明确的“工程质量合格”的结论。
（4）司法机关。司法机关有权在司法程序中认定工程质量是否合格，这是法律和司法解释赋予司法机关的权力。从上面分析，如果工程经过竣工验收，则竣工验收报告中是可以认定工程质量合格的；如果没有经过竣工验收就产生争议诉至法院，那么法官也应判断工程质量是否合格，否则很多规范就无从适用，例如2021年建工解释一的第十一条、第二十四条、第三十八条、第三十九条。尤其是第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规范，显然其前提就是未竣工，无法通过竣工验收的方式确认质量合格，那么只能诉诸司法机关判断。但法官往往不是建筑领域专业人士；即使有相关专业背景或者证书，也无法单独判断工程质量是否合格。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和实践，认定工程质量合格需要的专业人员的人数，是要超过一个合议庭的人数的。所以法官实际上是要依赖鉴定机构或者工程质量验收责任方出具的竣工验收的结论来判断工程质量的。
鉴定期间
按照《司法鉴定程序通则》，工程质量鉴定的程序一般包括：委托、受理、初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定、复核鉴定、鉴定意见出具等步骤。有关鉴定期间的时长问题，工程施工中，从当事人就工程质量发生争议，停工，到协商确定工程质量鉴定机构进行鉴定，往往需要一定的时间。鉴定机关接受委托对工程进行鉴定到出具鉴定意见，从鉴定意见送达并被双方接受到恢复施工，这些时间长度都具有不确定性，但都有一定的合理时长。对于这些时间，都应当计入工程鉴定期间，作为顺延的工期。所以本条中所称的“鉴定期间为顺延工期期间”，应该是只与鉴定有关的影响施工的合理期间，不应限于鉴定机构从接受委托到进行鉴定的这段时间。