司法前沿|特殊责任主体的认定与归责《民法典》与《侵权责任法》对比分析
贺世辉 李涛 丁玉龙
相较于一般责任主体，特殊责任主体并非加害行为的实施者，却更容易陷入侵权责任纠纷诉讼。司法实践中，在特殊侵权责任的主体认定、责任划分等方面，有时不当扩大了侵权责任的主体范围和责任大小。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百八十九条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”但是，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）并未作明确规定。《民法典》在吸收《侵权责任法》及相关司法解释的基础上，对特殊责任主体范围、责任承担等也有新的发展和规定。
特殊责任主体的类型分析
《民法典》侵权责任编第三章是关于责任主体的特殊规定，共14个条文，涉及7个特殊责任主体：监护人、用人用工单位、接受劳务方、定作人、网络服务提供者、经营管理组织者和教育机构。与《侵权责任法》相比，一是增加了一个新的特殊责任主体，二是增加了特殊责任主体承担责任后的追偿规定。特殊责任主体具有以下特征：
侵权责任主体与加害行为的实施主体相互分离。任何人应当只为自己的行为负责，承担侵权责任的主体与实施加害行为的主体相一致，是侵权责任的一般形态。但是，上述特殊责任主体并不是实施加害行为的主体，他们并没有作出任何致他人损害的行为，只是为加害行为的实施者承担责任。
侵权责任主体与加害行为实施主体关系特殊。虽然特殊责任主体与侵权行为人相分离，但是相互之间存在着监护与被监护、雇佣与被雇佣、管理与被管理等特殊关系。
赋予侵权责任主体更高注意义务。除《民法典》第一千一百九十三条规定：“定作人对定作、指示或选任有过错的，承担相应的责任”外，其他条文中并未规定侵权责任主体是因存在过错而承担责任。尽管网络服务提供者、经营管理组织者、教育机构承担责任的前提是“未采取必要措施”“未尽到安全保障义务”“未尽到教育管理职责”，但相较于过错责任，他们需要承担更加严格的注意防护义务。
社会生活极其复杂，法律无法包罗万象。例如，相约饮酒、徒步、游泳等日常活动中发生的自身或他人人身损害赔偿纠纷中，往往也有活动的发起人或组织者，具有侵权责任主体与加害行为实施主体之间相互分离但又关系特殊等特点，但与《民法典》第一千一百九十八条调整的活动组织者又不同，也是困扰司法审判的一大难题。
特殊责任主体的法理基础和责任类型
任何人都负有不得损害他人的不作为义务，是普遍的行为准则。而作为的义务通常是由法律明确规定的，或者由先前行为所引发的注意义务。《民法典》规定定作人、网络服务提供者、经营管理组织者、教育机构“存在过错”“未采取必要措施”“未尽到安全保障义务”“未尽到教育管理职责”的，应当承担侵权责任。从比较法上看，很大程度上吸收了德国判例法发展起来的“交易安全义务”理论的精华。此外，法律基于某些特殊考虑，直接规定因某类人的行为致人损害后，依法由行为人之外的人承担赔偿责任，承担侵权责任的主体没有任何违反作为、不作为义务的行为，这属于侵权人承担责任的例外情形。对此，《民法典》规定了三类主体：监护人、用人用工单位、接受劳务方。
从责任类型看，每个人为自己的行为且仅为自己的行为负责是《侵权责任法》的基本原则，这既有利于惩罚有过错的行为人，又能维护公民的行为自由。一般情况下，行为人就是实施加害行为的直接侵权人，同时也是承担侵权责任的人。但是，在某些特殊情形下，侵权责任人与行为人并非同一人，是为他人的加害行为承担责任，此即“替代责任”，也称“转承责任”或“为他人行为的责任”。
基于上述分析，笔者认为，监护人、用人用工单位、接受劳务方是因法律的直接规定需对被监护人、雇佣人员致他人损害承担责任，责任人并没有从事积极的行为，甚至也没有消极不作为违反义务，这是对自己责任的突破，承担的是替代责任。而定作人、网络服务提供者、经营管理组织者、教育机构是因为没有尽到相关选任、安全注意、保障义务导致损害发生而承担责任，这是对自己的消极不作为承担责任，并不违背“为自己行为之责任”。从性质上讲，承担的仍是自己责任。
特殊责任的归责原则与构成要件
关于我国《侵权责任法》的归责原则体系存在一元说、二元说、多元说等不同学说。笔者认为，从《民法典》第一千一百六十五条和第一千一百六十六条规定看，我国所确认的归责原则采用了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责体系。过错推定属于过错责任原则的一部分，是进行过错认定的特殊方法。
过错责任原则也称“过错原则”或“过失责任原则”，是指除非法律另有规定，任何人只有在因过错(故意或过失)侵害他人权益时，才应当承担侵权赔偿责任。由被侵权人对侵权人的过错承担举证责任，侵权人无需证明自己没有过错。采用过错责任原则的构成要件包括：
加害行为。加害行为是行为人施加于被侵权人的不法行为，不具有意思表示的要素，属于事实行为。绝大多数加害行为都需要行为人的积极作为，间接侵权人的加害行为多是行为人的消极不作为。例如，《民法典》规定网络服务提供者、经营组织管理者、教育机构“未采取必要措施”“未尽到安全保障义务”“未尽到教育管理职责”而承担侵权责任，这些特殊主体的加害行为主要表现为消极不作为。
损害后果。损害后果是指被侵权人因他人的加害行为而遭受的人身、财产或精神方面的不利后果。财产损失主要以实际损失为主，《民法典》规定因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，可以请求精神损害赔偿。
因果关系。因果关系是指加害行为与损害后果之间的引起与被引起关系。定作人、网络服务提供者、经营组织管理者、教育机构的消极不作为与损害后果之间存在引起与被引起的关系，主要表现为其消极不作为行为与其他积极作为行为结合产生被侵权人损害后果发生，往往属多因一果。在因果关系认定时，要充分考虑消极不作为行为的客观性、与损害结果的时间顺序性，辅之以检验方法、生活常识、日常经验综合判定。
行为人过错。行为人过错主要表现为故意和过失两种形态。故意的判断标准是其自身是否“明知”并“希望”或“放任”的心理状态。过失的判断标准是其是否达到了应当达到的程度。在对定作人、网络服务提供者、经营组织管理者、教育机构过错认定时，要结合其专业职业特点、控制能力、采取措施的成本等因素判断其是否存在故意或过失。笔者认为，《民法典》对定作人、网络服务提供者、经营组织管理者、教育机构采取的是过错责任原则，被侵权人要举证侵权人“存在过错”“未采取必要措施”“未尽到安全保障义务”“未尽到教育管理职责”，才能要求其承担侵权责任。相反，如果侵权责任人不存在过错、采取了必要措施、尽到了安全保障义务、尽到了教育管理职责的，就不承担侵权责任。
无过错责任原则，是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，行为人应当对其行为所造成的损害后果承担侵权责任。立法者基于特殊考虑而规定没有直接实施加害行为的主体承担侵权责任，他们不是行为人，是不需要考虑其是否存在过错的，既不适用过错责任原则，也不适用无过错责任原则。采用无过错责任归责原则的构成要件有特殊要求，需具备三个构成要件：加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系，行为人的过错不再是构成要件。如前所述，监护人、用人用工单位、接受劳务方承担的是替代责任，只要被监护人、雇员、提供劳务方的加害行为引起了损害后果，他们就需要向被侵权人承担责任。笔者认为，除了认定加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系，还需认定行为人与侵权责任人之间的监护、雇佣、劳务等特殊关系成立。换言之，只要被监护人、雇员、提供劳务方造成了他人损害的后果，监护人、用人用工单位、接受劳务方就得替代他们承担侵权责任。用人用工单位、接受劳务方承担责任后，可以向存在故意或重大过失的雇员、提供劳务方追偿。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。
对特殊责任纠纷案件的审理建议
2020年最高人民法院工作报告中提到，人民法院审理的“撞伤儿童离开遇阻猝死案”“私自上树摘杨梅坠亡案”“冰面遛狗溺亡索赔案”，没有支持原告的诉讼请求，判决被告不承担侵权责任，赢得了社会各界赞许。鉴此，笔者认为，在审理此类纠纷案件时，应坚持和把握好以下4个方面：
第一，严格依法归责，突出价值判断。判断何人依据何种法律承担责任，体现了法律价值判断。归责原则是法官处理侵权纠纷应遵循的基本原则。民事案件纷繁复杂，侵权纠纷千差万别，大量的案件很难援引现行的具体规定处理。而借助于归责原则，司法人员就可以正确地处理民事纠纷。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特殊侵权行为。在处理一般侵权、特殊侵权、新型侵权纠纷时，要准确理解把握过错责任原则、无过错责任原则的构成要件、适用范围，严格依照法律规定确定侵权责任主体，让真正有责任的人承担责任，使没有责任的人不受追究，切实发挥侵权责任法律规定在社会生活中的作用。特别是在确定特殊责任主体时，要严格按照《民法典》第七编第三章的规定，不能扩大责任主体范围。在认定侵权责任是否成立时，要强调规则意识、风险意识，突出价值判断。
第二，合理划分责任，平衡各方权益。过错责任原则、无过错责任原则，解决的是责任归属问题，接下来就是划分责任大小。一个人要对自己的行为负责，每个人只对自己的行为负责。《民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在确定各责任主体的责任份额时，仍然要考察各自是否存在过错及过错大小，才能更好地体现公平正义。不论是过错责任还是无过错责任，他们只承担自己应当承担的责任。被侵权人是否存在过错是必须考虑的因素。即使是采用无过错责任原则，侵权人也不必然承担百分之百的赔偿责任。例如，《民法典》规定，监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。在确定监护人的责任大小时，还是要考虑其对损害后果的发生是否存在过错，合理确定责任份额。特别是在确定网络服务提供者、经营管理组织者、教育机构的责任大小时，要兼顾公平合理，既要让他们承担应有的责任以保护被侵权人的权益及时得到救济，又要防止不当加重其注意义务而束缚了正常生产经营活动。
第三，审查免责事由，把握公平正义。免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由，也称为抗辩事由。从广义上来说，免责事由既包括免除行为人责任的事由，也包括减轻行为人责任的事由。这就是说，《侵权责任法》第三章所规定的“不承担责任和减轻责任的情形”，包括免责和减轻责任的事由。但是，如果从狭义上理解，免责事由仅限于免除责任的事由。这就是《侵权责任法》第三章所规定的不承担责任的情形。我国《侵权责任法》区分了责任的免除和减轻，称为“不承担责任和减轻责任”，实际上就是采用了狭义的免责事由的概念。这既符合免责事由的本来含义，也有利于将免责事由区别于减轻责任的事由。《民法典》第一千一百七十三条至一千一百七十七条规定了不承担责任和减轻责任的情形，与《侵权责任法》规定的内容有所不同，主要有受害人故意、第三人过错、自甘风险、自助行为等情形。在认定特殊责任主体是否应当承担责任时，对上述不承担责任和减轻责任的情形也应当予以充分审查，存在不承担责任和减轻责任情形的，应当依法减轻或免除其责任。
第四，审慎自由裁量，维护司法公信。法官的自由裁量权可以弥补法律概括性规定的不足。在侵权责任划分方面，法律赋予了法官较大的自由裁量权。因法官不合理、不恰当地行使自由裁量权导致类案不同判，损害当事人合法权益，影响司法公正和司法权威的案件并不少见。对此，最高人民法院专门制定了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，为法官正确运用司法政策，规范行使自由裁量权，充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施、维护当事人合法权益、维护司法公正、提升司法公信力等方面发挥了积极作用。尤其在划分责任比例时，法官更要有担当精神，坚持法律面前人人平等，排除干扰、保持中立、避免偏颇，正确审慎行使自由裁量权，注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。
在特殊侵权和新类型侵权案件中，要坚持正确原则，严格依法归责，合理划分责任，注意审查免责事由，审慎自由裁量，坚决防止“谁能闹谁有理”“谁受伤谁有理”等“和稀泥”做法，让司法有力量、有是非、有温度，让群众有温暖、有遵循、有保障，引导人们树立和践行社会主义核心价值观。