高价销售保健品是否一定构成诈骗罪？
金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
今天在外地出差，在出租车上给承办检察官打了个电话，确认下午去检察院阅卷，司机听说我正在办理一起保健品诈骗案件，就说要问我几个困扰了他很久的问题。
他问我，既然现在卖保健品这么容易被搞成犯罪，为什么国家不直接取缔保健品行业？是不是只要卖保健品就都是诈骗罪？
我首先表示赞同他的第一个想法，在我看来，保健品行业以及绝大部分保健产品，确实没有太多存在的必要。但是关于卖保健品就构成诈骗罪的说法，还是要予以纠正。
说白了，既然国家没有对保健品行业一刀切，允许合法范围的销售保健品，那么从刑事犯罪的角度而言，保健品行业就具备了合法性的前提。在对个案进行刑事犯罪的审查时，也就不应对保健品公司一刀切，不能说只要有客户投诉、报案，就一定有人构成诈骗罪。
一、销售保健品的合法性前提，销售保健品被控诈骗罪的关键点在哪里？
先说一个细节，正规的保健品都有国家批准的产品批号，说明国家允许合法的销售保健品。那么保健品诈骗的关键问题出在哪里？
举个例子更形象，上次也是在某地出差，高铁上一个大姐接了个电话，全程激情澎湃，而我只听到一句“你说我们这个产品神不神，医院都治不好的病我们能治好！”
我当时在想，基于“洗脑”对象的不同，这位大姐可能有以下风险：如果电话那头是公司员工或是下线，就这个语气以及沟通的内容，估计多半会和传销扯上点关系；如果电话那头是消费者，这样的销售手段极易会惹上夸大宣传或是虚假宣传。
这里就牵扯出了保健品行业合法与违法的关键界限，即销售手段合法性与否。
二、从保健品公司的经营模式，看（保健品）诈骗罪案件的辩护思路
从整体性来说，现阶段保健品销售公司的经营模式一般分为三种：
第一种模式是一路黑的经营模式，公司资质不健全、经营范围没有保健食品、产品甚至是黑厂家生产的几毛钱一盒、没有任何功效的假冒伪劣产品，更不用提什么产品批号，公司在销售时配有虚假的话术、虚假体检报告、虚构医师身份、虚构产品具有药品功效等等手段，这属于比较典型的诈骗，没什么可说的。但近些年，这种模式已经越来越少了。
第二种是合法销售模式，即公司有营业执照、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，没有违法违规的话术、没有通过欺骗手段宣传、销售保健品。这样一来公司赚钱就少了，但不会与诈骗罪扯上关系。
第三种是现阶段最常见的被控（保健品）诈骗罪的经营模式，公司有合法资质、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，但是公司的销售手段或多或少存在问题。这种模式下，是否成立诈骗罪就值得探讨了。
保健品这个行业很奇怪，一旦被公安立案，公安机关总能在成本价与销售价、产品功效、产品资质与公司资质、话术、销售方式等方面找出点问题，定个诈骗罪。诚然，司法实务中被认定为保健品诈骗的公司，多半都是因为销售手段有问题，比如关于消费者身体状况、产品功效的虚假话术、虚假体检报告、虚构医师、老中医身份、虚假产品功效的说明、将保健食品按照药品的功效进行宣传等等。因为存在这些所谓“虚构事实”的行为，从而被认定构成诈骗罪。
三、是带有民事欺诈性质的销售保健品，还是具有非法占有目的的诈骗罪？
从刑事辩护的角度，如何对保健品公司的销售手段进行非罪、罪轻辩护，主要是看公司的销售手段是否“越界”。
何为越界？界限又在哪里？
对于具有合法性前提的保健品诈骗案件（主要为体现为前述资质），涉案人员到底是成立民事欺诈还是刑事诈骗？到底是夸大宣传（从少到多）可能构成民事欺诈？还是虚假宣传（从无到有）涉嫌诈骗罪？
关于民事欺诈与刑事诈骗的界定，理论、实务中均没有权威、精准的划分标准。一般观点认为，在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
所以说，对于每一起被指控为保健品诈骗的案件，司法实务中尚没有统一的标准去事先做出民事欺诈与刑事诈骗、罪与非罪的界定，必须要结合每一个具体的案件进行事实、证据的审查、认定和辩护。
四、保健品的销售价与成本价存在巨大偏差，是否一定就是诈骗？
保健品行业的普遍现象，保健品的成本价格一般与其销售价格存在较大的偏差，几倍、几十倍甚至上百倍。不少办案机关会将价格作为衡量诈骗罪的主要事实依据，认定成本远远悬殊于获利，所以涉案人员具有非法占有目的，所以成立诈骗罪。
但是，保健品行业实际的利润是要扣除大量的成本，这些成本并非全部来源于产品本身，包括花费在雇请员工、组织体检、宣讲会、组织旅游等方面的费用。实际上保健品公司的利润通常只有30％左右，但办案机关不管这些，办案机关会说你花掉的是诈骗犯罪的“成本”，在认定数额时是不会给你扣除的。
这样的逻辑本身就存在问题，如果保健品公司的经营模式本身就存在诈骗性质，这些实际投入当然应纳入诈骗犯罪成本的范畴，不影响罪名的成立。
但是对于一些定性存在争议的保健品诈骗案件，应综合全案的事实、证据（包括公司销售过程中实际投入在组织旅游、体检等方面的成本），作为衡量全案是否存在欺骗行为、非法占有目的依据，而非是先以诈骗罪对全案进行定性，再当然的将公司实际投入、支出，全部纳入诈骗犯罪成本的范畴。
所以要明确，这里我们讨论的“成本”并非是为了探讨犯罪数额是否扣除的问题，而是认定欺骗行为、非法占有目的是否具备，诈骗罪成立与否的罪与非罪的问题。
金翰明
诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长 作者