拼多多商家“傍名牌”：为何不构成假冒注册商标罪
胡丹：广强律师事务所刑事律师、企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长
拼多多上市了十多天，在网上也连续火了十多天。互联网上充斥着毁誉参半的各类声音：商业奇迹、假货、山寨、拼多多背后的残酷现实、得穷人者得天下……刀刀直插心口。今天我们不聊这些煽动人心的“情绪”，聊聊为何这么明显的“仿冒注册商标”，却没有被刑事立案侦查？
很多人对侵犯知识产权的行为（民事侵权）深恶痛绝，自己倾注了大量智力、精力、心血所创造、设计出来的作品、商标、专利、外观设计等，在抄袭成风的时代里，似乎分分钟就被人侵权了。然后就是漫长的诉讼维权之路。经过漫长的等待，法院判决的赔偿数额还不够抵扣几年来的维权成本和时间。于是大声感叹：知识产权违法成本太低、维权成本太高。但，还有很多人不知道：知识产权在《刑法》里也是有个筐的，这个筐叫“侵犯知识产权罪”，里面包含7个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。最能跟拼多多商家靠得上边的是假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。可是拼多多火了十多天了，民间炒得沸沸扬扬，除了美国的集体诉讼以外，“正义的天使”却始终没有站出来，原因何在呢？
我们来看假冒注册商标罪：违反国家商标管理法律法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。概念比较抽象，抽出来核心点主要有未经（商标所有权人）许可、同一种商品、与其注册商标相同的商标、情节严重。
法律的神奇之处就在于，每个字都认识，但是合在一起普通老百姓就是不太懂，我们称之为“专业认知门槛”。上述4个核心点，第一个未经许可很好理解，如果征得了许可也就没有侵权一说了。我们重点看后面几个。
关于“同一种商品”，两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《知识产权意见》”）里面这么解释：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品。名称不同但指同一事物的商品“是指在功能、用途、主要原料、消费对象销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。读起来还是很拗口，举个简单的例子，“水饺”和“饺子”，“汤圆”和“元宵”，虽然名称不同，但在商品流通领域，二者指向了同一种事物：饺子、汤圆，因此可认定为同一种商品。所以，无论是vivo还是vivi，指向的都是“手机”：
无论是超能还是趈能，指向的都是“洗衣液”：
无论是康佳还是KDNRA，三性还是SHMSUNG,指向的都是“电视”：
所以，在“同一种商品”这一点上，拼多多的商家无论如何都洗不白。
再来看“与其注册商标相同的商标”，也是本文要重点讨论的内容。“相同的商标”包含两种情况：一种是指与被假冒的注册商标完全相同；另一种是指虽然与注册商标不完全相同，但与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《知识产权意见》是这么解释的：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标＂的认定问题具有下列情形之一，可以认定为＂与其注册商标相同的商标＂：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
看得出，法律对于何为相同的商标，还是有较为细化的规定，除了三种列举以外，还加了一种兜底条款，即前面三种都把你筐不进去的时候，我还有尚方宝剑。可是，真的能筐进去吗？
不得不说，拼多多（商家）背后有高人指点。
老干妈和老于妈，改变了“文字”；vivo和vivi，改变了“字母”；超能和趈能，后面那个字简直就是个外来物种……类似的例子不胜枚举。按照法律的规定，这些山寨货，根本就不是同一个商标，似乎法律也奈何不了。不是还有兜底条款“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”吗？
“视觉上基本无差别”的判定，关键在于“基本相同”和＂近似＂的区别问题，需要根据商标的不同组合特点进行具体分析。
对于文字商标而言，认定为“基本相同＂的首要条件是两个商标的文字必须相同，文字不同的，即使在实践中确实会误导公众，也不得认定为两者基本相同，只能作为民事侵权处理，而不得作为犯罪处理。文字相同而字体不同的两个商标之间应当认定为两个商标基本相同，从而认定为相同的商标。因为就一般消费者而言，影响其判断的是文字的内容而不是文字的字体，文字内容相同而字体不同的，消费者一般很容易误认为相同的商标。
对于图形商标而言，对于两个图形商标之间基本相同与否的认定，图形的整体效果如何具有决定性的意义。如果图形整体结构只有细微差别，导致两个商标视觉效果相同，则两者视为基本相同。视觉效果相同是指直观的效果，而不是指经过两个商标之间仔细比较后的结论。
对于组合商标而言，如果图形为商标的显著部分且两个商标的图形完全相同，则文字部分只要近似，就可以认定两个商标基本相同。但如果两个商标的文字部分差别较大，则只能认为近似，而不能视为基本相同。在组合商标中无法区分显著部分和非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，都不能认定为基本相同。
拼多多上面的仿冒者，大多都是走的“傍名牌”“搭便车”路线。普通老百姓乍一看，这不就是超能洗衣液吗？可是买回家仔细看才发现，趈能的“趈”都不知道怎么读。对于这类文字商标而言，即便造成了公众误解，但由于“趈”和“超”根本就是不是同一个字，所以也无法认定为相同的商标。对于其他图形商标和组合商标而言也是同理。
套路之深、用心良苦！
对于销售假冒注册商标的商品罪，既然假冒注册商标都无从谈起，也就更加无法认定销售假冒注册商标的商品罪了。
写这篇文章的目的并非鼓励、纵容拼多多商家的行为，而是依据目前已知的信息、结合专业知识做一个法律评价，也不排除因为信息不全面、不准确、产生变化而判断有误、需要调整结论的情况。不构成犯罪不代表没有民事侵权行为的发生。无论从国家立法层面还是司法现状，设立知识产权保护的初衷就是为了保护智力成果、惩罚不正当竞争。拼多多上市后的十来天，许多“商标权利人”已经开始喊话了。非常欣喜地看到“vivi”、老于妈、康帅傅、超熊等仿冒品已经统统下线了，保护知识产权，除了权利人自身的行动以外，作为面相十多亿潜在消费者的平台方，理应具有更加审慎的核查义务。
愿世间无假。
作者
胡丹
广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。
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