党内法规“软法论”及其述评 / 四六文摘

党内法规'软法论’及其述评

摘要：“党内法规是不是法”是一个持续已久的问题，一些学者从软法论的角度对这一问题给出了肯定的回答。但软法概念的过于宽泛，使得其无法充分揭示党内法规所具有的特点，因此党内法规软法论越发遭受质疑。通过对现实的反思，我们能够认识到党内法规同国家法律之间的复杂关系根源于中国共产党在国家政治、经济、文化建设中的独特地位和作用。出于务实的考虑，党和国家以政治话语替代法律位阶和法律效力的规定，使得我们需要从形式与实质二分的角度认识党内法规与国家法律的相互关系。

关键词：党内法规软法

在中国特色社会主义法治体系中，党内法规处于一种极为尴尬的境地，一方面它被写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，成为我国法治建设的一环；另一方面，传统的法学理论无法将法律与“党内法规”协调起来，把党内法规当做法律不仅面临着缺少理论基础的危险，而且两者间的协调配合也很难长久。为破解这一困境，国内部分学者提出党内法规软法论的主张，试图以“软法亦法”为理由来为党内法规“正名”，本文的任务即在于判断此主张是否可行，在判断之前，我们有必要对软法和党内法规的概念与范围作一界定。

对党内法规的界定

准确界定党内法规范围需要从党的发展史出发。中国共产党在不同历史阶段和历史进程中所扮演的角色经历了不同的阶段。从建党到建国再到改革开放，中国共产党不仅在规模上逐渐壮大、影响力不断提升，其建党理论、国家建设理论也在发生变化，相应地党内法规的内容和功能也发生了变化。大多数学者在追溯“党内法规”概念时都会援用毛泽东、刘少奇、邓小平等党和国家领导人的经典表达，但往往忽视党的发展过程中所经历的不同阶段，也就无法从党的发展历史的角度给党内法规一个清晰的界定。将党内法规的发展历程进行分段研究是准确界定其范围的前提，蔡金荣以改革开放为界限，将党内法规的产生和随着规范性加强而具备实际效用分为两个阶段，认为只有在改革开放后党内法规才拥有了相当的规范性和公开、稳定、明确、一致、可行的品质特点。党的十八大四中全会以来，全面依法治国的目标更加明晰，党内法规的建设也不断同法律体系建设相贴近，《中国共产党关于推进全面依法治国若干重大问题的决定》中“形成配套完备的党内法规制度体系。注重党内法规同国家法律的衔接和协调”的明确要求，使得党内法规建设进入了一个高速发展阶段。在当前形势下的党内法规建设所依据的指导方针不仅同革命战争时期不同，与建国初期不同，相比改革开放后的党内法规建设也是一个进步和发展。在这一背景下，作者认为我们应当首先把党内法规的范围限定到现行有效的、符合当下党内法规建设指导思想的那些规范中。

其次，党内法规范围的界定需要借助法学规范分析的方法。在《中国共产党党内法规制定条例》颁行之前，学界对于“党内法规”的说法尚不具备一致意见，更难以论及党内法规具体范围的问题。在《中国共产党党内法规制定条例》颁行之后，基于规范化研究的思路，部分学者根据《党内法规制定条例》对党内法规的定义——“党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称”，提炼出了党内法规所应具有的三条特点：第一是由党内省级党委以上的组织制定的规范，这限定了制定主体；第二需要是党内规章制度，这意味着党内法规需要以成文的形式公布。结合该条例对党内法规名称的具体规定，党内法规实际上只包括党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则七种类型；第三，党内法规是对党组织的工作、活动和党员行为的规制，这限定了党内法规的调整对象。这样的界定方式似乎已经得到了研究者的共识。但作者注意到2019年新修订的《党内法规制定条例》将此条修改为“党内法规是党的中央组织，中央纪律检查委员会以及党中央工作机关和省、自治区、直辖市党委制定的体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。”，在原有的界定党内法规的条文已经被修改的情况下，上述观点显然不足以全面地反映党内法规的范围，我们需要对原有理解加以补充和修正。首先，新条文中“依靠党的纪律保证实施”的表述明确了党内法规规制效力的来源是党的纪律，属于对原有条文的补充。其次，调整对象由“党组织的工作、活动和党员行为”修改为“规范党的领导和党的建设活动”，这就需要更进一步的理解。理论上有学者主张将党内法规的效力划分为对内效力和对外效力两种，与之相应的是区分党的领导类法规和党的建设类法规的说法。这关系到党内法规同国家法律之间关系的问题，论者认为党的建设类法规主要调整的是党组织内部和党员之间关系的规范，而党的领导法规主要调整的是党与非党组织之间的关系，也即党发挥“领导全局、协调各方”作用的规范。理论上多将党的对非党组织的活动进行规制的问题称为党内法规的“溢出效应”，并对党内法规是否属于法律渊源进行了讨论。事实上对党内法规同国家法律关系的讨论是党内法规研究的一大热点，其中的研究进路不仅包括溢出效应的论证，还有从政治学、党建理论等角度进行的研究。总地来说，基于中国共产党在社会和政治生活中所发挥的现实作用，论者多试图通过各类途径来尽力的将党内法规融入国家法律体系中，以实现对实际状况的理论解读，本文所讨论的党内法规软法论即是被尝试的一种途径。回过头来，我们可以看到这一处修改实际上明确了党内法规对内和对外的双重效力，是对加强全面依法治国建设的回应，也是理解党内法规制度建构的要点。最后，修改后的内容还强调了“体现党的统一意志”，作者认为这一点实际上是对中国共产党“四个服从”和“民主集中制”原则的强调，也是对中国共产党政党性质和政治使命的强调。中国共产党要发挥好执政党和领导党的作用，就必须确保党内的团结统一，必须确保党对各项事务的领导，体现统一意志是建设党的要求，也是发挥党的作用、践行党的方针政策、实现党的伟大使命的要求。这里体现出了中国共产党的所制定的党内法规必然要从政党自身建设的角度来理解。

当然，讨论中也有一些学者认为党内法规的范围实际上较条文规定所涵盖的内容更广。但是从规范意义上讲，作者认为我们的讨论限于《党内法规制定条例》所明文规定的范围为宜，在党内规范的大语境下，其余类型的规范性文件如果能够同党内法规发挥相类似的功能，具有相似的地位，那么其实质上与党内法规并无不同。而若其不能，那么对党内法规的讨论就不宜将其纳入，否则就又会造成党内法规概念的模糊不清，不利于讨论的进行。同时，对党内法规的界定所需要的是历史视角和规范视角两种方法的综合运用，这一方式能够实现对党内法规从内涵到形式多个层面的多重确认。

何为软法

从理论意义上讲，“软法”最初被用于国际法领域，其是相对于“硬法”所提出来的一种概念，在被引入公共治理领域后它指向一种同传统意义上的国家法不完全一致的在一定范围内为人所认同和遵守的规则，“是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。尽管一些国内公法学者已经尽力说明此概念的内涵，将其同传统意义上的法相区分，并试图论证软法在法治社会建设中所能起到的重要作用。但在目前的国内法学界，学者们对其的态度尚未统一，更未能就软法本身的界定和特点给出一致的理论或意见。在实际的案件审判中，“软法”一词虽然曾被写入判决书中，但这样的判决书只有寥寥几篇而已，而且在这为数不多的判决书中“软法”既被用来指商业惯例又被用来指行政机关的规范性文件，不具有一个相对稳定的指向，这说明法律实务工作中软法理论也并不普及。因此在这种情况下，作者无法对“软法”做出一个明确的界定，而仅能在同硬法相比较的基础上就其特征做一说明。

同硬法相比较，软法具有独特优势。《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》一文的作者，对软法和硬法之间的差别做出了一个形象的比喻，文中说“如果将硬法的规范性比作一种由国家权力保障实施做成的直接通向法治目标的“轨道” ,那么软法的规范性则是一种由更加广泛的“软权力”保证其指向法治目标的“旗帜” , 二者之间的区别主要在于对行为细节的关注程度、对行为选择的规范要求的强弱不同”。轨道和旗帜的差异说明了软法和硬法之间在规范性层面的差别，软法虽然与硬法一样具有对一定对象的约束力，但是软法并不依靠国家所独有的强制力来达成其目的，而是借助于更加复杂多样的机制实现其规范性，此种复杂多样的机制来源于软法概念所包含的范围更加广泛的规则类型和与之相应的形成机制。姜明安教授曾在《软法的兴起与软法之治》中将软法的范围划分为六类，行业规章、村规民约、国际规则、无明确法律责任的法规条款、党内章程等都被归入软法的序列之中。不过，我们需要注意的是虽然各类规范被同归于软法，从理论意义上来讲具有共同性，但是其相互之间的差异性却并不因此而应被忽视——不同规范实现其约束力的方式各有不同，违反行业规章会受到同行抵制和协会的处罚，未明确法律责任的法规条款更多地需要借助于法律本身强制力的威慑发挥作用，党内章程的约束力则来自于党内监察和党内处分。规制方式之间存在差异，是因为各类规范本身赖以形成和发挥作用的“环境”并不相同，它们往往具有各自形成和发展的历史。这是它们的特点，同时在某种意义上讲这一点也是软法所具有的特点——正是因为软法规范是在贴合着社会环境中各类具体的情况而产生的，所以其能够具备与之发展相适应的灵活性、规范性和不可替代性。与之相应，作者认为即使抛开软法论不谈，对党内法规相关理论的探讨也必须回归到党内法规所发生的演进的“环境”本身才行。相对于差异性，软法理论所提取的其实是各类社会规范之间的共性，这些多样规范所赖以发挥作用的规制手段，往往并不直接导致违规者受到经济或人身损失，它们借助的更多地是社会舆论、自我承诺、权威效力之类的不具有直接强制性的手段。从法律的视角来看，这些都是不具备“强制力”的——也即没有国家强大机器的力量以保障实现的，软法之“软”即从此处而来。不过，理论界对“软法”这个表述也还没有达成一致意见，一些学者认为软法的表述具有误导性或者容易混淆概念，作者赞同“就'软法’而言,'软’就起到调节词的功能”的观点，认为从语言本身表意有限和语言发展的角度来看，软法的表述有其合理性，而且从讨论中的普遍适用来看，似乎也没有出现误导的状况，所以其实问题的重点还在理论的廓清。

软法与硬法的区别还在于其产生和演进机制的不同，这一点同样与其所赖以存在的环境分不开。硬法由国家机关制定或认可而产生，并由法定的有权机关负责修补完善和保障实施。以宪法为统领，诸法律部门为内容组成的现代法学大厦，不仅组织严密、分工复杂，而且理论多样、部门齐全，从立法到执法再到司法，所有国家权力所能触及的领域都会有法律的身影。基于限制国家权力，保障公民权利的思想，国家法不仅在制定主体、制定程序等方面受到严格限制，而且在解释和修改法律的过程中也必须符合一定的法律规范，法律自身的修补只能在司法审判同立法机关的双向互动中逐渐地、谨慎地进行。虽然我国在改革开放的背景下有过试行立法的经验，但实际上试行所立的法仍旧要经过法定程序才能成为真正的法律，“试行”所起的作用在于保障制度制定过程中的“民主与科学”，而未能突破硬法由“国家制定或认可”的基本要求。法制运行过程中，还会出现一类被称为“习惯法”的制度类型。关于此类现象，宪法理论中有所谓“不成文宪法”与之相对应——强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》一文中就论及党章同宪法规范，党内政治传统与成文宪法规定之间的关系。除了宪法领域之外，以政策性著称的经济法规中相对抽象的规定和国家机关实际运用法律过程中所遵循的“共识”其实也未必不存在比硬法更具有灵活性的内容的影子。但需要注意的是，即使如此，我们也不能忽略软法相对于硬法的特点。除了在拘束力方面的差异之外，在形成过程上，软法强调更加多样、更加灵活、更加具有协商性的形成方式，因为软法所能起作用的环境本身就很多样，这些环境因为能够不被国家的权力所覆盖和控制而需要一定的规范作为法律的补充，同时又因为历史的文化的社会的等诸多因素而自然地构建起与其自身相适应的规范形成机制，“例如法律惯例多半源于约定俗成 ,公共政策多半要经过多方协商, 专业标准多半依靠确认或者认可, 自律规范多半属于共同体的'自产自销’ ,而弹性法条的创制则应遵循法定程序 ”，从理论角度来讲，存在一个社会子系统就存在形成一种软法规范的可能。这为其适应社会各方面的治理需求和保持较大的灵活性，进而参与社会公共治理体系提供了优势条件。

当然，理论上所指出的软法相对于硬法所具有的优点还有很多，例如对实践的要求反应更加迅速、软法有更强的教育引导功能、能促进法律结构的均衡化、能提高法治实效降低法治成本等，但是限于本文主旨，作者认为在以上说明的基础之上，我们已经能够对软法概念有一了解，并且足以支持下文的讨论所需了。

为何认为党内法规属于“软法”？

尽管多数学者都曾提到党内法规软法论，但事实上作者并没有发现对党内法规为何属于软法的详细理论，一部分学者直接就提出“党内法规被认为是软法”的命题，并直接加以运用或者反驳，而未对此名题如何提出和论证做出说明。另一部分学者在说明党内法规同软法关系时的逻辑包括以下几类：1，从软法概念的含义和范围出发，因为学界一般认为政党内部规范属于软法，而从中国共产党的政治属性来看，其同样是政党，故而得出中国共产党的党内法规属于软法。作者认为这样的逻辑未免太过直接，以至于忽略了中国共产党本身的特点。2，从价值取向的角度讲，认为软法之治的追求同党内法规在历史演化中所逐渐明确的价值取向相同，党内法规的“柔性治理”与软法相得益彰，从而成为“对现实政治生活和社会生活都极富解释力的现代法律形态之一。”与价值取向的角度相类似的一个观点是认为“党的领导与软法具有内在的契合性。党的科学、民主和依法领导和执政，可以归根到党的软法上。”这方面的论述实际上更适合用来说明党内法规作为软法的实践意义，而难以从理论概念的角度说明党内法规为何属于软法。3，有的观点虽然认为党内法规属于软法，但是理由则单纯从党内法规的特点出发，例如有的文章归纳学者观点时说道“周叶中指出，党内法规属于“软法”之范畴，因其制定程序具有准立法程序属性，具备法的结构形式和构成要件，并具有明确的调整对象和范围，具有相应的拘束力和强制力”。这样的理由适合说明党内法规与国家法律的关系，并不能说明其同软法概念的关系。4，与之相应，还有一部分学者是在分析软法理论的基础之上直接作出党内法规属于软法判断的。这样实际上同样难以具备说服力。5，最普遍的观点大都是从党内法规同软法的共同点出发进行说明的，所提到的共同点包括（1）党内法规的非强制性（2）制定主体是党组织而非国家（3）具备成文形式（4）具备实际效力，但此效力又不同于硬法所具备的强制力（5）在一定范围内发挥作用，具体到党内法规，是指其能规范党员和党组织的行为。（6）在宪法和法律范围内活动，符合法治精神。这种对比的方式固然能有一定的说服力，但也难以避免主观地寻找共同点而忽视差异性的缺陷。事实上对党内法规特点的强调才应该是有力地说明其性质的重点。

事实上，在具有针对性的理论讨论中学者们真正着力的不是党内法规软法论的证成，而是对其的修正，乃至于批评和反对，还有更多的学者就党内法规的性质和党内法规同国家法律的关系提出了自己的观点。

对党内法规软法论的质疑

反对党内法规软法论的观点集中表现在三个方面：首先是概念规范性的角度，一方面由于软法概念本身不够确定，将党内法规划归为软法实际上并没有解决党内法规自身特征的归纳与划分，不能将党内法规真正区分于其他社会规范。另一方面软法论不解决概念合理性的问题，党内法规是软法同党内法规这一概念存在的合理性并没有关联，而且当软法概念的范围远大于党内法规基于制度规定所形成的概念时，认为党内法规是软法会破坏已形成的党内法规的概念，将其范围不合理地扩大引起不必要的混乱。简言之，即软法的不确定性相较于党内法规而言更加明显，范围也更加广。单纯地把党内法规归属于软法，然后再用软法的地位、性质和作用来说明党内法规的地位、性质和作用的方法是很值得怀疑的，因为软法本身所包含的内容中，相互之间也存在各自的特性，这一点在介绍软法的特点时就已经强调过了。由于软法本身的抽象，其不可能具体地说明党内法规与其他所有规范之间的区别和差异。

其次是规范效力的角度。无论是从实质意义上还是规范意义上讲，党内法规都具备相当的强制性。中国共产党“全面从严治党”的战略部署旗帜鲜明地表明严肃党内纪律，强化党内规矩的目标追求。现实生活中，党中央不断强调党规党纪，不断完善党内监督制度体系。一批批贪官的下马，一次次党内处分的公布，明确地告诉我们党内法规是有用的，而且是很严格的。党规党纪的强制性和党依赖国家权力而具有的强制性明显地比软法所赖以维系的规制力更加强硬，所谓的“党纪严于国家法规”更是对党内法规的“严”提出了更高的要求。这些方面的内容，只能从中国共产党自身的特点去寻找解释，软法论是解决不了的。而所谓的“坚硬的软法”只不过是反映了此种特点而已——当然，客观地说，党内法规的“严”与硬法的严是存在区别的，以党内法规的“严”表明其与软法之“软”的区别同理论上将软法同硬法相对来讲的状况并不相符。作者认为党内法规的“严”更多的是一种纪律性、自律性的要求，这只不过是相较于一般的行业公约之类的规范稍微严格了一些而已，未必就能因此而超出软法规范机制所能涵盖的范围。从党内法规的定义里“以党内纪律保障实施”的表述也可以看出，党内法规的严是建立在党内纪律之上的。明确其性质需要我们探求党内纪律的形成过程、运作方式、存在的合理性等内容，这些方面或许可能同软法的规制机制存在相同之处，但关键还是本质上的区别与联系，尽管一些学者提出了一定解释，但这一点尚有待研究。

最后是价值追求的角度。软法理论致力于公共治理，其所追求的是公共环境的和谐稳定，所遵循的是现代法治理念所倡导的法治精神，强调协作、引导、激励等更具弹性的柔性化管理。而党内法规则是中国共产党从严治党的抓手，是党发挥领导职责的依托，它肩负了促进党内建设和规范党对外领导的双重职能，必须能够贯彻落实中国共产党统一领导、民主集中制、“四个服从”、先进代表等党建理论，必须能够同国家法律有更加密切的联系。软法之治难以顾及到中国共产党在中国政治格局中的独特地位与重要作用，也就更谈不上能够兼顾党内建设和党外领导两个方面。

这三个方面的质疑主要关注了党内法规的特性，尽管这些质疑的观点也存在讨论的余地，但至少它能启示我们——对党内法规的研究，不可能脱离中国共产党，脱离党内法规的具体内容而进行。

对党内法规研究进路的一些想法

事实上，学者中间对党内法规性质的认识还有很多不同的理论，比如党内法规同国家法律并行不悖相辅相成、党内法规具备法律和政治二重属性、从规范和限制权力的角度理解党内法规、党内法规体系归属于法治体系但党内法规不属于法体系、党内法规理论构成独立体系、党内法规属于法源、党内法规经历了从政策到软法的转变、党内法规有软法的部分但绝大部分是硬法、党内法规属于公法等。这些观点都很有启发性，但是我想我们是否应该有一个或者某些最基本的出发点或者评价标准来指导理论研究的方向？如果有的话，我想尊重现实肯定是一项，由于党内法规研究相对于党内法规的发展比较滞后，我们的当务之急应当是解释党内法规在国家治理体系和中国共产党自身发展建设中的作用和扮演的角色，去说明党内法规的合理性一定要比质疑党内法规的合理性更加重要，这是对现实最起码的尊重。重视和理解党和党规本身是第二项，理解党和理解党内法规是开展研究的基础，如果简单了解之后就胡乱套用外国的概念和学说，那么不仅难以得出合适的理论，不能把党内法规放在其应属的位置，还会混淆视听，加大研究的难度。发现联系是第三项，中国共产党拥有几千万党员，是世界上最大的政党，它的影响力能够覆盖到中国社会的所有区域和所有位面，这就决定了党在国家治理、社会治理中所扮演的角色是复杂的，党内法规也必然随之而涉及多种规范多样环境。不发现联系就难以寻找区别，而找到联系则能帮助研究者探明议论的路径。

从某种意义上来讲，学者们所提出的理论都是以回应现实为目的，只是不同的理论对现实的解释力有差异。对于党内法规软法论来讲，其积极意义在于清醒地直面现实，较早地尝试用系统的理论解释党内法规的性质、地位和功能，以回应中国建设法治社会的需求。但由于软法理论本身所囊括的范围非常广泛，党内法规本身的特性被淹没在软法规范所普遍具有的共性之中，这就使得软法理论对中国社会政治现实和法治建设的发展缺乏解释的能力。

软法理论所不能解释的中国共产党自身的特点，正是造成难以界定党内法规性质的根源。中国共产党之于中国扮演着极为重要且复杂的角色，从性质来讲其是政党组织，因而不应当具备行使公权力的资格，其政党内部的规章制度也不应当直接影响到国家机器的运转。在西方民主法治的理论下，其所制定的规章制度因为缺乏公民通过正当程序的授权而根本不可能成为法律。但对于中国来讲，中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心——中华人民共和国的建立、建设和改革发展是在中国共产党的领导下所完成的，中国特色社会主义法治建设是在中国共产党的主导下进行的，中国共产党的领导地位被明确规定在宪法正文之中，在中国共产党组织领导、思想领导的方针指导下国家机关中的大部分成员同时也具有党员身份，中国的法治建设不可能没有中国共产党的参与。在党的理论体系中，政党的领导地位来自于对最广大人民利益的代表，来自于其先锋队的地位，这与西方政党的性质是截然不同的，因此我们也就不能以外国理论解释中国现实，而需要形成本国的话语体系，对党内法规性质的界定也必须从这一话语体系出发。首先，中国共产党为了实现并保持自身的先锋队地位、保障对最广大人民利益的代表，就需要加强党内建设，法治本身权威、公正、高效、稳定的优越功能使得党内法规建设成为其必不可少的手段，但实现这种功能的党内法规并不是国家法律，因为它是由党组织按照党内规范所制定的，以党内纪律为保障实施的规范党内政治生活的规范，其根本目的在于维护党内良好的政治生态和组织形态。其次，“中国特色社会主义事业领导核心”的政治使命要求中国共产党关注社会建设，制定大政方针，发挥领导作用。中国共产党对中国特色社会主义建设的领导是全方位的，“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”，其中也包括法治建设，法律的制定、修改与实施在经法定程序之前往往要经过党组织的讨论决定，贯彻党的主张与方针。这时候党内法规的制定主体、程序、实施手段等都没有变化，只有目的发生了变化，重点转向了领导地位的发挥。这就导致两个后果，一方面党内法规既在政党内发挥作用又在社会政治建设中发挥直接作用，另一方面党内法规既与国家法律相区别又因为党的领导作用的发挥而与法律存在千丝万缕的联系。无论规范的形式如何体现，法治要求规范本身应当能够实现统一和稳定，所有的规范都能被归入统一的理论框架内，各自在相对稳定的领域内发挥作用，而党内法规及其所带来的两个后果则是对此追求的一个挑战。

现在我们能看到的趋势是，中国共产党正努力协调党内法规同国家法律的关系。《中国共产党党内法规制定条例》中规定“制定党内法规涉及政府职权范围事项的，可以由党政机关联合制定”，“坚持党必须在宪法和法律的范围内活动，注重党内法规同国家法律衔接和协调”。这样的规定蕴含了中国共产党对国家法律和党内法规关系的思考，首先党的行为必须在宪法和法律的范围内进行，党内法规的内容不得与宪法和法律相冲突，中国共产党必须依法执政、依宪执政，这明确了即使在党内事务中宪法和法律的权威依旧不可侵犯，这强调了法律的效力。其次，党内法规不会只规定党内事务，当国法与党规共同对某一事务加以要求时，党政机关可以共同行使权力，实现党规与国法的协调。这样，中国共产党其实通过提出实际的操作方式回避了对党内法规和法律之间效力位阶问题的界定，对效力的讨论中断并转向更加实用的“衔接与协调”关系。党内法规与国家法律之间相互协调、相互区分，无论是从党的理论还是从国家法的理论出发，其所发布的规范性文件都是有效的，只是我们无法用原有的理论界定此种行为的性质，正如我们只能用中国共产党的理论解释其独具中国特色的领导地位。

与此同时，在国家法律层面我们也正逐渐接受党内法规的规范形式，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》将党内法规的备案审查纳入我国备案审查情况的统计范围之内，最高人民检察院颁布的《检察人员纪律处分条例》第一条规定“为了严肃检察纪律，规范检察人员行为，保证检察人员依法履行职责，确保公正廉洁司法，根据《中华人民共和国人民检察院组织法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国检察官法》等法律法规，参照《中国共产党纪律处分条例》等党内法规，结合检察机关的实际，制定本条例。”从而将党内法规纳入司法机关工作文件的参考范围。国有资产监督管理委员会发布的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》规定“涉及违纪违法和犯罪行为查处的损失标准，遵照相关党内法规和国家法律法规的规定执行。”在政府规章中承认了党内法规的效力.不过，这样的规定并不意味着党内法规具有了法律的效力。实际上，我国在《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国监察法》等上百部法律中所规定的均是“中国共产党的领导”而非其在具体事务中所具有的权力。这说明中国共产党更多地是以“领导与被领导”的政治逻辑处理党内法规与国家法律的关系，在政党事务之外，中国共产党采取了一种审慎的态度，将权力限缩于领导作用的发挥这一层面，将处理具体事务的权力归还于法律。

因此，作者认为我们应当从两个方面理解党内法规。从实质层面来看，国家法律和党内法规相互承认、相互配合共同调整国家政治、经济、社会发展等各个方面，两者统一于中国特色社会主义法治建设过程中，从而解决了法治统一性的问题。而从形式来看，尽管党内法规采取了类似于法律的条文式的表达方式，但这只是表达技术上的借鉴，总体而言，党内法规与国家法律严守各自的界限，我们既不能说党内法规是法律、也不能说法律是党内法规。

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注释及脚注：关于党内法规的分段研究可以参考：李斌雄，《扎紧制度的笼子——中国共产党党内法规制度的重大发展研究》，武汉大学出版社。刘长秋. 建党百年中国共产党党内法规制度建设[J]. 探索, 2020, (No.215): 91-102, 193

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刘长秋. 党内法规若干重要理论问题[J]. 人民法治, 2017, : 7-12.该文中就写到：显然，广义上的党内法规除了狭义上的党内法规之外，还包括党内规范性文件，即中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委在履行职责过程中形成的具有普遍约束力、可以反复适用的决议、决定、意见、通知等文件，包括贯彻执行中央决策部署、指导推动经济社会发展、涉及人民群众切身利益、加强和改进党的建设等方面的重要文件。在学术界，人们对于党内法规的外延是有所争议的，很多人直接援引《条例》第 2 条之规定，而也有学者提出，应当把在党内具有重大意义的法定文件中的决议、决定、报告等纳入党内法规的范围，即主张采用一个相对广义的党内法规的概念。而从党对党内法规使用的现状来看，党实际上是在一个广义的概念上使用党内法规的，即对党内法规的理解和运用并不限于《条例》第 2 条之规定。

罗豪才,宋功德. 认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J]. 中国法学, 2006, : 3-24.

罗豪才,宋功德. 认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J]. 中国法学, 2006, : 3-24.姜明安. 软法的兴起与软法之治[J]. 中国法学, 2006, : 25-36.罗豪才,毕洪海. 通过软法的治理[J]. 法学家, 2006, : 1-11.姜明安. 软法的兴起与软法之治[J]. 中国法学, 2006, : 25-36.罗豪才,周强. 软法研究的多维思考[J]. 中国法学, 2013, (No.175): 102-111.

浙江天鸿房地产集团有限公司与新昌县兴厦建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷上诉案https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3985419166e9cc8f7f9b73bdfe90dd40bbdfb.html?keyword=%E8%BD%AF%E6%B3%95，最后访问时间2021年5月9日

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原文如下：笔者认为, 上述关于软法外延的范围过于宽泛 ,可以作为软法的研究范围的应仅为以下六个方面的规则(理由后述):①行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说, 在这些社会组织内部 ,存在大量的规范其组织成员的软法;②基层群众自治组织(如村委会、居民委员会)规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则, 如村规民约等;③人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则;④国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则, 如联合国、WTO 、绿色和平组织等 ,国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则 ;⑤法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款(硬法中的软法);⑥执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则(习惯上称之为“党规” 、“党法”), 这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用 ,故亦应列入软法的范围

:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》一文将其归纳为①部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力, 来迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法制度,而无需依赖专设的国家机构来专门组织实施;②部分软法目标的实现主要依靠融入软法制度之中的激励机制 ,借助利益诱导的力量,因势利导,无需动用强制方式即可推动公共目标的实现 ;③部分软法目标的实现虽然需要依靠强制性 ,但其动用的既非直接的国家强制力, 也非国家授权产生的间接的国家强制力,而主要是一种社会公权力, 例如社会组织依据自我管理的权力来对其违反规定的成员施加处分,这些内部违法责任与强制方式多半表现为剥夺其成员资格、限制其行为能力等, 这种社会强制之于自我规制或者共同规制目标的实现而言,无疑非常必要;④部分软法目标的实现主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威 ,通过软法制度与硬法制度之间 ,以及社会权力与国家权力之间的复杂关联性,依靠来自硬法的、国家强制力的某种暗示或者影响 ,来促成软法目标的实现

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以上三个方面的反对观点见于：武小川. “党内法规”的权力规限论——兼论“党内法规”软法论的应用局限[J]. 中共中央党校学报, 2016, (v.20;No.102): 14-23.陈吉利,江雁飞. 对党内法规规范属性的反思与再定位[J]. 治理现代化研究, 2019, (No.269): 26-33.肖金明,冯晓畅. 治理现代化视域下的党内法规定位——兼与“党内法规是软法”商榷[J]. 四川师范大学学报(社会科学版), 2019, 46(1): 95-103蔡金荣. 党内法规发展的阶段性特征及性质认定[J]. 人民法治, 2017, : 30-37.王锴,于洁. 论党内法规的法源属性[J]. 理论与改革, 2020, (No.236): 161-172.金成波. 理解党内法规与国家法律关系的三条进路[J]. 理论视野, 2017, (No.206): 48-51.欧爱民,李丹. 中国特色社会主义法治语境下党内法规特性的考问与澄清[J]. 湘潭大学学报(哲学社会科学版), 2019, 43(3): 52-58.王立峰. 中国共产党党内法规的学术属性[J]. 江海学刊, 2020, 325(1): 105-112, 254.

党内法规“软法论”及其述评

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