张明楷演讲实录:网络共同犯罪的认定
张明楷：网络共同犯罪的认定
来源：腾讯安全战略研究
主讲：张明楷（清华大学教授）
时间：2020年12月24日
主办：中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心和腾讯安全战略研究部联合主办的“2020网络安全思享峰会”。
地点：线上
【悄悄法律人按】：张明楷老师精炼地归纳出共同犯罪认定的三个关键：
正犯为中心，以不法为重心，以因果性为核心。
共犯归责的基本原理是因果共犯论，所以因果性的判断至关重要（因果关系在共犯论中的扩张）。
实践中可以用“促进公式”（西田典之）进行判断，对法益侵害结果有无直接、具体、现实的促进作用，也即“在明确地确认参与行为与结果之间的物理性、心理性关联的基础上，进而应当认为此参与行为虽然没有必要达到支配结果存在与否及其形态的程度，但至少促进结果的发生，使其更容易这一点是必要的。“关于在赌场开张之际为了营造气氛而撒盐的行为，认为该行为并没有使赌场开张图利行为变得容易，从而否定帮助犯。”（参见西田典之《刑法各论》）
据此，实践中 ，以下情形，不单纯宽严相济刑事政策把握问题，而是原本就不符合共犯因果性的要求，对结果没有直接现实具体的促进作用，不宜认定为帮助犯：（1）组织卖淫案件中，洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，对组织卖淫的行为及后果没有直接现实具体的促进作用，所以司法解释规定一般不认定为协助组织卖淫罪。（2）开设赌场案件中，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、兑换筹码等活动的人员，对开始赌场行为及后果难说直接具体现实的促进作用，所以是否解释规定一般不追究刑事责任（3）非法集资案件中的出纳、保安等从事事务性、劳务性工作的人员，对集资行为及后果没有直接具体现实的促进作用，所以实践中一般不作为帮助犯追究刑事责任。
司法解释链接：
最高人民法院 最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2017〕13号
第四条：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第七条 对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
正文：
2020年12月24日，我们上线了由中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心和腾讯安全战略研究部联合主办的“2020网络安全思享峰会”。
本次大会围绕网络安全问题，分设“网络犯罪刑事规制”、“个人信息保护与数据安全”、“互联网企业与网络平台刑事合规”、“互联网金融反洗钱治理”、“未成年人网络保护”、“人工智能与产业安全”、“云服务责任边界”七大议题，邀请专家学者共筑新互联网时代的安全屏障。
精彩回顾
发言全文
女士们，先生们，大家好。我是清华大学法学院的张明楷，给我的发言题目是，《网络共同犯罪的认定》，我下面讲三个问题。
第一个就是网络共同犯罪的认定，是不是遇到了难题，我觉得这取决于，我们采取什么样的，共同犯罪的理论，如果是采取我国传统的，共同犯罪的理论的话，的确是遇到了难题。大家都知道，我国传统的共同犯罪理论，是认为共同犯罪的成立有三个条件，第一个就是二人以上，都达到法定年龄，具有责任能力，第二是要有共同的犯罪故意，第三是要有共同犯罪的行为。
这三个条件呢，其实反映出两个最大的特点，第一个就是什么呢，整体的去判断，比如说两个人三个人，他们是不是构成一个共同犯罪？而不是说以正犯为中心，去判断是否成立所谓共同犯罪的，第二个就是采取了，完全犯罪共同说，就是说要求所有的参与人，他们的故意的内容相同，有相同的犯罪行为。除此之外呢，传统的共同犯罪理论，在区分正犯与共犯的时候，采取的是刑事的客观说，也就是说，实施了构成要件行为的人，就是正犯，没有实施构成要件行为的人，就是共犯，这个共犯就是指狭义的共犯了。什么是构成要件行为呢，就是分则规定的行为。
其实我看了一些人提出来的，所谓网络共同犯罪认定的难题，我归纳起来，大体上是讲了四个方面的难题。
第一个是说什么呢，就是说由于是网络共同犯罪，难以抓到所有的参与人，所以你就不可能知道，那些参与人，他们究竟达到法定年龄没有，他们是不是有责任能力，他们是不是有特定的身份，有时候甚至还不知道，那些人他们是中国人还是外国人，很显然，之所以认为这是个难题，就是因为我们传统的共同犯罪，要求二人以上，都达到法定年龄，都有责任能力，如果不要求这个条件，很显然这就不是一个难题了，这是一个难题。
第二个难题是说，难以认定共同犯罪故意，为什么难以认定共同犯罪故意呢？其实传统的共同犯罪理论，虽然说不要求有共谋，但是我们司法实践中，几乎都是要求有共谋，要求他们有共同的犯罪故意，而且是完全相同的犯罪故意，于是问题就来了，当网络共同犯罪的这些参与人，他们根本就不在一起，他们完全在各个地方，甚至在世界各个地方的时候，那么要认定他们有意识联络，就很困难，有时候，片面的共同犯罪，我们现在有些人都觉得难以认定，之所以出现这样的困难，实际上也是因为我们，要求二人以上有共同犯罪故意，如果不采取这种，完全犯罪共同说，不要求有共同的犯罪故意，采取行为共同说，其实这个也不是什么问题的，这是第二个难题。
第三个难题就是说，难以判断网络共同犯罪中，各参与人的作用，比如说有的人就讲，现在有些帮助行为，起的作用很大，可是他又是帮助犯，这个怎么办，其实这个就是我刚才讲的，这是因为什么呢，这是因为我们，在正犯与共犯的区分这一点上，采取的是形式的客观说，其实如果你采取，实质的客观说的话，你就会发现既然起的作用很大，那不就是正犯吗？或者是共同正犯，或者说是主犯，这在中国是没有什么问题的。所以我觉得，这也不是个什么难题了。
第四个难题，就是讲的所谓的，共同犯罪责任的承担，就是说比如说网络犯罪的参与人，他们究竟对哪一部分的犯罪负责，还有比如说典型的，一些所谓的网络犯罪中的，所谓的中立的技术帮助，要不要当犯罪处理等等之类的，其实这个也不是问题。如果我们知道，共同犯罪的立法目的是什么，那么共同犯罪的，所谓的责任承担是没有问题的，一方面是说，如果说共同犯罪待会儿要讲，说是不法形态的话，它所要解决的就是，哪些人要对这个后果承担责任，其实刑法理论上早就有，比如说部分实行全部责任，或者说在讲限制从属性的时候，那么教唆犯、帮助犯，要对自己的行为与正犯结果之间，有因果关系的，那一个结果承担责任，至于所谓中立的帮助行为，这个在网络出现以前，就是存在的。这个我觉得在网络共同犯罪里面，也并不是什么难题。所以我认为，我们很多人之所以说，网络共同犯罪，面临着认定难的问题，就是因为我们一直采取的是，传统的共同犯罪的观点，只要我们不采取，传统的共同犯罪的观点，也就是说，我们采取共同犯罪是不法形态，这样一个最基本的立场，我觉得面对网络共同犯罪的认定，应当是相对容易的，并不存在什么难题。
那么究竟应当怎么去认定共犯呢，这就是我要讲的第二个问题，网络共同犯罪认定，要以正犯为中心，以不法为重心，以因果性为核心，其实这三点，也并不只是针对网络共同犯罪，针对所有的共同犯罪，都是这样的。为什么要这么去讲呢？我刚才提到过，共同犯罪一定要理解为，是一种不法的形态，刑法为什么规定共同犯罪呢？就是因为单独认定他是犯罪，认定不了，但是所有的正犯、不管他是单个正犯，还是属于共同犯罪中的正犯，他只要是正犯，不依赖于其他任何的认定，都是可以直接定罪的。比如说很简单的例子，我们现在发现，张三拿着枪杀死了一个人，开枪打死了一个人，查明就是他打死的。而且查明他不是正当防卫等等，也查明他就是有故意，达到法定年龄，有责任能力，可是他根本不认识被害人，我们查不清楚他为什么杀被害人，枪从哪儿来的，我们也不知道，到此为止，其实我们也可以认定，这个张三，就构成故意杀人罪的正犯，这个不可否认。有了这个正犯之后呢，比如说我们后来查清楚了，他为什么杀被害人呢，是因为李四花钱，雇请他杀李四的仇人。那么现在就出现了李四要不要承担刑事责任。
那我们就去判断李四的行为，与这个被害人的死亡之间，有没有因果性，我们就会说这时有心理的因果性，所以这个时候，李四就称为教唆犯，那接着再查，枪从哪儿来的呢？王五给他的，我们先不管王五有没有故意，有没有什么责任能力，我们就可以客观上去讲，王五提供枪支的行为，和被害人死亡之间也有因果性，客观上也有因果性，他客观上，也要对这个被害人死亡负责，但是除了不法之外，成立犯罪还要有责任，所以我们这个时候就要判断，王五知不知道张三要拿枪去杀人，如果知道还把枪借给张三，当然就是帮助犯了。其实这个时候，大家看，我们还需要回过头来去判断，张三，李四，王五，是共同成立一个共同犯罪吗？其实是没有必要的，我们先就已经说了，张三是故意杀人的正犯，接下来我们判断出，李四是杀人的教唆犯，再判断出王五是杀人的帮助犯，那么这样即使李四和王五的行为，不是分则所规定的，那个杀人的行为，但是因为有了共同犯罪的规定。所以我们要认定，他构成故意杀人罪的，教唆犯与帮助犯，如果刑法总则中，没有关于共同犯罪的规定，那李四和王五，我们没办法认定他是犯罪，所以从我刚才讲的这个例子，你就可以看出来，共同犯罪的规定，就是要解决哪些人的行为，是结果发生的原因。
哪些人的行为，和结果之间有因果性，把这个问题解决了之后，再去分别判断各个人，他有没有责任，而这个责任一定是分别判断的，不可能说在共同犯罪中，甲是有故意，乙就一定有故意，不可能说共同犯罪中，甲达到了法定年龄，乙就一定达到了法定年龄，不可能是这样的，所以责任，也就是说故意，责任年龄，责任能力等等这些，都是分别判断的，下面我就把这三点，简单地讲一讲。第一个就是说一定要找到正犯事实，所谓以正犯为中心，不是说你一定要把这个正犯人，必须找到，当然能找到那肯定是要找到，问题是有些人你找不到，但是我们只要有证据证明，那个共犯的事实存在，这就足以认定共犯人，比如说，假如说国内有一个人张三，他知道泰国有一个电信诈骗犯，要向中国的公民，实施电信诈骗行为，然后中国的这个张三，就从国外租了服务器，为泰国的这个电信诈骗犯，提供技术支持，然后泰国这个电信诈骗犯，诈骗了中国十几个人的，八百多万人民币，但是我们抓不住，泰国的那个犯罪人，但是有证据表明，这个正犯的事实，也就是说泰国那个犯罪人，他是怎么来骗取中国人的财物的，这个正犯的事实存在，那好，即使我们没有把泰国的，这个犯罪人抓住，我们现在就判断，中国的这个张三他的行为，是不是对泰国的这个犯罪人，骗取中国人的财物，这个结果做出了贡献，起到了作用，这个答案肯定是可以的，接着就判断，中国这个张三知不知道，泰国人是在骗中国人的钱，知道，知道就好，那就成立诈骗罪的共犯，所以即使泰国的那个犯罪人，我们没抓到，照样可以定中国这个人的共犯，这是没有问题的。
这是第一点，所谓以正犯为中心，就是以正犯的事实为中心，而这个正犯的事实，就是我们只需要查到，符合构成要件，而且违法，不需要管他，达到了责任年龄了没有，有没有故意，这是不需要管的。接下来我就讲第二小点，要以不法为重心，也就是说共同犯罪是不法形态，解决的就是，哪些人要对结果负责，所谓违法原则上是连带的，意思就是说，你只要对那个结果做出了贡献的，你就要对那个结果负责，比如说假如一个15岁的人，他在网络上要传播淫秽物品，一个成年人给他提供了网络支持，你要按照传统的共同犯罪理论，这就麻烦了，为什么？15岁的人没有达到法定年龄，就传播淫秽物品罪也好，传播淫秽物品牟利罪也好，没有达到法定年龄，按照我们传统观点的第一个条件，不成立共犯，不成立共犯的话，这个成年人他的行为怎么办呢？他自己没有实施，传播淫秽物品的行为，他只是提供了帮助，所以按照传统的共同犯罪理论，这个案件你根本就解决不了，这个时候怎么办呢，我们从不法的角度来讲，就是15岁的人，在网络上传播淫秽物品，这个行为本身它是构成传播，客观上它是构成或者说符合，传播淫秽物品罪的构成要件的，而且是违法的。成年人提供了帮助，就要对这个违法的事实负责，也就是说要对这个不法的结果承担责任，接下来我们就分别判断，那个正犯也就是15岁的人，他有没有责任？他没有达到法定年龄，所以他没有责任，我们就不去管他了。
当然我只是说刑法上不去管它，那再去判断成年人，他有没有责任，他当然有了，他知道比如说15岁的人是在传播淫秽物品，他也达到了法定年龄有责任能力，那好，我们就可以只定成年人构成传播淫秽物品罪，15岁的人是违法的，但是因为没有责任，我们不能定他罪，所以检察院向法院起诉，只需要起诉成年人，不需要起诉也不应当起诉这个15岁的人。再比如说关于共同故意的问题，完全不需要有什么共谋，不需要的。更不要求有所谓完全相同的故意，这个在我们的司法实践中实际上已经是认可了，比如说甲欺骗乙丙丁说，某某人欠我一百万，一直没有还，你们能不能帮我把他抓起来，然后我让他家里还钱，乙丙丁就误以为被害人真的是欠甲一百万，就把被害人抓起来了，关起来，其实呢人家根本不欠甲的钱，甲是利用这一点，去实施绑架，可是乙丙丁呢就以为存在债务，是为索取债务而扣押拘禁他人，你说他们的故意完全相同吗？他们的目的相同吗？不同。所以责任不同，在这个案件中，那就是说甲是定绑架罪，乙丙丁只能定非法拘禁罪，这个就再清楚不过了。
那么在这个问题上，一定要注意的就是，不能说共同犯罪一定要有什么共谋，不需要的，片面共犯完全成立，按照我的观点，有片面的共同正犯，片面的教唆犯，片面的帮助犯都是可以的，知道人家犯罪，偷偷地帮人家忙，别人不知道，那当然要定你这个人共犯，我觉得不要怀疑这一点，没有什么疑问。第三小点，就是要以因果性为中心，这一点很重要，首先要判断的是有没有因果性，也就是说你这个参与人，不管你是教唆也好，还是帮助也好，你对正犯造成那个结果究竟有没有因果性，包括物理的因果性，与心理的因果性，如果没有因果性，不可能成立共犯，当然在某些情况下，他可能成立未遂犯，其次你要判断这个参与人的行为对结果发生起的作用的大小，这个不可以采取形式的客观说，一定要采取什么呢，实质的客观说，我刚才讲了，有些人说，在网络犯罪中帮助行为作用很大，那你就不该说他是帮助行为，他实质上作用很大，那就表明他是共同正犯，在我们国家刑法中就是主犯，所以要采取实质的客观说，不可能采取这种，这个形式的客观说。我们来看看刑法有一些规定，比如说刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪，帮助信息网络犯罪活动罪，这个条文是后来《刑法》增加的。
这个条文是这样表述的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等等，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其实按照我的看法，这个法条适用的空间很小，甚至几乎不可能，为什么不可能呢？按照我刚才讲的，你明知他人实施电信诈骗，你提供了技术支持，那你当然就是，只要你达到了法定年龄，你构成诈骗罪的共犯，你明知他人实施这个，比如说网络上传播淫秽物品犯罪，这样的行为，你提供技术支持，那你当然只要你明知道嘛，你达到法定年龄，你当然就构成，传播淫秽物品罪的共犯，这个没有什么疑问。这个条文之所以设立，我觉得就是我们以传统的，共同犯罪的理论为根据设立的，我一直在想，这个罪在什么情况下，才有可能成立呢？我怎么想，也只想到了一种可能，那就是什么呢？以为别人，比如说以为别人要实施电信诈骗，于是给人家提供了技术支持，结果人家实施的不是电信诈骗，比如说实施的是传播淫秽物品，只有这种情况才可以定这个罪，为什么呢？大家想一想，以为别人实施电信诈骗，你提供了帮助，可是正犯没有实施电信诈骗，没有实施，你是个帮助犯，你怎么能成立电信诈骗呢，你成立不了，所以电信诈骗定不了，正犯是传播淫秽物品，可是呢，你这个帮助的人你没认识到对方是在传播淫秽物品，你没有这个故意，所以这个罪你也定不了，那只好可以定这个罪，所以这个罪我的想象中只有这种可能，几乎没有别的适用的空间，当然你要按照传统共同犯罪理论特征，就说正犯没有抓到，所以我们就按照这个，可是正犯没抓到，你想一想这个法条说了，没有抓到正犯，才适用这个法条吗？根本不是的，我觉得问题不在这儿。
再比如说非法利用信息网络罪，这个罪实际上你只要根据，比如说具体犯罪去判断就行了，比如说他可能就是一个具体犯罪的预备的行为，有可能是一个未遂的行为，还可能比如说，是什么呢，是另外犯罪的帮助犯，比如说别人要犯罪，行为人为别人实施犯罪发布信息，那你当然就成了共犯嘛。再举一个例子，就是拒不履行信息网络安全义务罪，这里虽然有不作为的问题，但是这里其实也有共同犯罪的问题了，比如说网络诽谤现在经常发生，我觉得网络诽谤是持续犯，而不是状态犯，也就是说你这个行为人，你只要在网络上去发布了这个诽谤他人的言论，你只要没删除，就应当认定你的行为，一直在持续，在持续，你这个网络服务商，你知道，就是有人在网络上诽谤他人，人家让你删除，你不删除，我觉得你就可能就构成诽谤罪的共犯。而且当然也要与刚才这个，拒不履行网络安全义务罪，它构成一个想象竞合了。这是我要讲的第二点。
第三点我想简单说一下，要区分网络共同犯罪的认定，就是说网络共同犯罪的认定，要区分共犯的认定，和共犯所犯之罪的认定，就是这两个问题，一个是共犯怎么认定，另外一个就是说你共犯所犯的那个罪怎么认定，当然他们肯定是有联系的，但是不能因为他们有联系，就把这两个混成一个问题，这是不可以的，这是要分开去判断的。
是不是共犯是一个问题，共犯犯了什么罪是一个问题，比如说有人讲，现在比如说盗用别人的IP地址，盗用别人的IP账号，盗用别人的流量，盗用别人的虚拟财产等等，在这个问题上，共同犯罪的认定涉及到很多问题，其实不能笼统这么说，这里首先遇到的一个问题是，什么样的虚拟财产，它是刑法上的财物。
你首先解决这个问题，这个问题跟共犯没有关系，这是犯罪本身的认定，比如说他构不构成盗窃罪，他属不属于盗窃罪的财物，这个不可以跟共犯搅在一起，如果说一部分虚拟财产，是盗窃罪的财物，那么有实实在在的行为，你行为人另外的行为人提供技术帮助，你当然就构成盗窃罪的共犯，这是两个不同的问题，不可以混淆起来。我最后还举一个例子，比如说电信诈骗的取款人，他们事前没有和电信诈骗犯有通谋，他是在电信诈骗犯骗取了他人的汇款之后，比如说这个被害人的钱，打到了这个电信诈骗犯，他们的信用卡上，我把它称为汇款，这个时候取款人，就从机器上或者柜台上取款，这个应当怎么处理？这里涉及到两个不同的问题，第一个就是共犯的问题，第二个就是这个取款行为，取出现金的行为，能不能作为财产罪，这是两个不同的问题，如果你单纯只是说这是个共犯问题的话，那你会只有一个结论，电信诈骗犯，已经骗到了他人的汇款，事后你帮助去取这个钱的，你只构成掩饰隐瞒犯罪所得完了，你就会这么认为了。其实我觉得没有这么简单，我们要就这个犯罪来讲，要把犯罪犯的是什么罪本身弄清楚，也就是说，怎么样去思考汇款和现金的关系，汇款当然可以说是财产性利益，也就是你卡里面的或者叫存款，你取出来的这个现金是狭义的财物，这两个是要分开的，你接下来再去判断，你可以说诈骗犯他已经占有了汇款本身，这个没有问题，但是你接下来判断，现金谁占有，这个现金是谁占有的？如果你说诈骗犯已经占有了现金，那这样的话，可能是一个结论，可能得出一个结论，但是我不赞成，这个现金明明在银行的柜台里面，或者在银行的ATM机里面，怎么可能是电信诈骗犯就占有了呢？所以我还是认为，现金就是银行占有的，既然是银行占有的，那么好，你这个取款人，你到银行柜台隐瞒真相，把电信诈骗的汇款，比如说成是自己的汇款去取出来，我觉得构成诈骗罪或者是信用卡诈骗罪，（对象）就是现金。如果你是从机器上取出来，我就觉得你构成盗窃罪，因为你这个从机器里面，取出现金的行为，一定是违反了银行管理者意志的。
那就是盗窃罪，既然是这样的话，他不构成掩饰隐瞒犯罪所得吗，掩饰隐瞒犯罪所得，是就那个汇款，构成掩饰隐瞒犯罪所得，那么这个行为，你可以说他是个想象竞合，也就是说，他是诈骗罪，信用卡诈骗罪，或者盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得这个想象竞合，我觉得只有这样认定，才有利于打击遏制电信诈骗，如果只是把取款人的行为，仅仅认定为掩饰隐瞒犯罪所得，常常有时候，还说因为不明知而不构，这样的话，是很难遏制这个电信诈骗，我也看过日本东京高等裁判所的判例，对于我刚才讲的这两个案件，就是取款人事后才知道，是电信诈骗存款的，然后帮忙去取的，在机器上取，人家就定盗窃罪，在柜台上取就定诈骗罪。所以我很赞成这样一个做法。
当然网络共同犯罪形形色色，林林总总，但是我觉得只要我们不按照传统的共同犯罪理论去认定共同犯罪，按照我所说的共同犯罪的是不法形态，然后以正犯为中心，以不法为重心，以因果性为核心来认定的话，我觉得应当没有那么难。因为时间的关系，我就讲这么多，非常感谢大家！