劳动争议类改发案件裁判要点｜至正研究
编者按
上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“劳动争议类改发案件裁判要点”，由我院民事审判庭黄皓审判团队整理而成，对我院2019年审结的涉劳动争议类改发案件中常见的如何认定双方间已建立劳动关系、如何计算提成奖金数额、经济补偿金统计年度等问题做出梳理和回应。
问题之一
符合建立劳动关系主体条件的劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位亦支付了劳动报酬，能否认定双方之间建立起了劳动关系？
裁判观点
劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，成立劳动关系应同时具备如下情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故即使劳动者和用人单位均符合建立劳动关系的主体条件，存在劳动者为用人单位提供劳务的行为，且用人单位已支付劳动者一定报酬，但若劳动者提供的劳务不是用人单位业务的组成部分，亦不能认定双方间形成劳动法意义上的劳动关系。
问题之二
用人单位虽与劳动者签订了劳动合同，但双方间又签订了承包合同，约定劳动者向用人单位交纳管理费、场地费，其余收入均归劳动者所有。一般情况下，承包人只是借用发包人资质，自我管理、自负盈亏，但在劳动争议案件中，双方间建立了该承包关系的同时是否排除了劳动关系？
裁判观点
首先，劳动关系的确认仍须考量问题之一中所列的条件。其次，本问题实质是劳动者在交纳管理费、场地费后余款为其收入，与劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动之间是否冲突。冲突涉及两个问题，一是要考量建立承包关系后用人单位是否仍对劳动者构成管理，二是交费后的余款能否认定为用人单位支付给劳动者的劳动报酬。关于前者，须从合同实际履行情况考察，如果劳动者从事的岗位属于用人单位的经营范围，劳动者以用人单位名义对外开展工作时还须遵守用人单位各种制度的约束，则用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，应认定双方间具有人身依附性。关于后者，用人单位通过承包将部分权利让与劳动者行使，实现经营风险的转移，而劳动者通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营、获取利润的权利，应认定为双方就工资发放形式、薪资标准达成细化约定。在不违背法律法规的前提下，双方在签订劳动合同的基础之上再行签订挂靠合同、承包经营合同，应视作对劳动合同相关条款的补充。因此，可以认定双方既存在劳动关系，又存在内部承包经营关系，二者并行不悖。
问题之三
具有人事管理权的企业高级管理人员能否以企业未与其订立劳动合同为由起诉要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任？
裁判观点
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当订立书面劳动合同。劳动者若兼具主要管理者与劳动者之双重身份，则应当知晓劳动者与用人单位签订劳动合同的重要性。兼具主要管理者身份的劳动者在具有签约便利的情况下，若不能证明用人单位拒绝与自己签约，应承担相应法律后果。首先，此类劳动者岗位属于用人单位高级管理人员，实际负责公司管理，其职责范围包括生产、经营、销售和人事等综合事项的管理，具有职务便利性；其次，不能排除劳动者利用自身管理权或职务便利，有隐匿书面劳动合同的可能性；再次，劳动者作为高级管理人员，知晓不签订书面劳动合同的法律后果。故作为劳动者兼高级管理人员，在具有签约便利情况下，若不能提供自己向用人单位提出签订劳动合同的意思表示但用人单位拒绝签约的证据，则对于其要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任的请求，不予支持。
问题之四
被事业单位聘用的劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》主张未签订书面聘用合同双倍工资差额的，能否予以支持？
裁判观点
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条的规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》对事业单位与聘用人员间聘用合同的订立、履行、变更、解除或终止而产生的权利义务关系进行了规定，但上述文件未对事业单位与聘用人员应签订而未签订聘用至退休的合同的法律责任作特别规定，故劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款主张双倍工资差额诉请的，理由成立，应予支持。
问题之五
劳动者仅依据考勤记录主张延时加班，能否予以支持？
裁判观点
根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位在法定工作时间之外安排劳动者延时加班或法定节假日加班的，应按规定支付加班工资，安排劳动者在双休日加班的应当予以换休，不能换休的应支付加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实的存在负举证责任，除非其有证据证明相关证据由用人单位掌握。加班是劳动者在法定工作时间之外接受用人单位的安排继续从事劳动，而非单纯的时间经过，因此需要以完成工作内容作为支撑，劳动者仅依据考勤记录主张延时加班工资的，无法律依据。
问题之六
如何认定和计算提成奖金数额？
裁判观点
劳动者主张提成奖金的，要查明适用提成制度的条件是否成立。首先，劳动者应承担初步举证责任，证明用人单位有建立奖金提成的制度。其次，若用人单位否认奖金提成制度的存在，劳动者需提供充足的证据予以证明，即应证明其实际业绩、过往提成与过往业绩之间的关系等。认定用人单位提成奖金标准时可结合劳动者本人提成奖金发放情况，必要时也可参考其他销售人员的情况。
问题之七
劳动者能否以未休福利年休假为由要求获得薪资补偿？
裁判观点
法定年休假是指法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后，每年享有保留工作的带薪连续休假。同时，根据《职工带薪年休假条例》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。劳动者法定年休假天数根据其累计工作年限确定，实践中存在用人单位给予劳动者高于法定标准的年休假天数，高出部分即为福利年休假。福利年休假系用人单位根据其自身情况自行创设的带薪休假制度，系用人单位赋予劳动者在上班时间可以选择带薪休息的权利，是通过减少工作时间隐性提高工资待遇而非给予劳动者以此直接获得薪资补偿的福利，一般通过公司规章制度规定或在劳动合同中与劳动者进行约定。福利年休假是法定年休假的补充，两者不能混同。福利年休假的使用应遵循意思自治原则，在双方对福利年休假没有作出未休则予以经济补偿约定的前提下，劳动者不能以未休福利年假为由要求薪资补偿。
问题之八
劳动者病假休息期满后，以病未愈为由再次申请病假继续休息，但事后未向用人单位提供病假单的，用人单位能否要求劳动者返还未出勤期间工资？
裁判观点
工资是劳动者付出劳动而获得的对价。法律规定用人单位在劳动者病假期间应当支付其病假工资，系为保证劳动者患病期间的基本生活。此外法律还规定，劳动者在法定节假日、带薪年休假等法定休假情形未提供正常劳动，用人单位亦应当支付劳动者工资。除上述情形外，劳动者未正常提供劳动，又不能证明责任在于用人单位的，则无权获得工资。因此，若劳动者无法证明确实存在因病需要休息的事实，亦未提供证据证明在此期间其为用人单位提供了正常劳动，用人单位可以要求劳动者返还未出勤期间工资。
问题之九
用人单位不批准劳动者申请的事假，劳动者不服从安排，用人单位能否以此为由解除劳动合同？
裁判观点
合理安排工作任务是用人单位行使用工管理权的具体体现，但也要兼顾对有具体困难员工的人文关怀，否则无设立事假制度之必要。若劳动者请假事出有因，如基于护送病情危急的亲属转院等符合人伦情理的事由，用人单位应予准假。解除劳动合同处分是对劳动者最严厉的处分措施，用人单位应审慎为之，应善意、宽容、合理地履行管理权，引导劳动者善意履行、自觉维护劳动秩序、遵守规则制度，促进劳资关系和谐，实现劳动者与企业的共生、共赢。
问题之十
用人单位未对从事接触职业病危害作业的劳动者安排离岗前职业健康检查，而直接终止履行劳动合同。劳动者业已签收了退工单，且有在其他单位就业的经历，能否支持劳动者要求恢复其与原用人单位劳动关系的请求？
裁判观点
劳动者从事有毒有害工作，用人单位应给予相应的职业保护。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。只有经工伤职工本人提出，才可以解除或者终止劳动关系。用人单位在未安排劳动者做离岗前检查即终止劳动合同属违法行为，劳动者签收退工单的行为并不会改变该终止劳动合同行为违法的性质。劳动者被认定为职业病、伤残等级为五级、六级的，请求恢复与原用人单位的劳动关系但遭拒绝，此后劳动者虽曾短时间去他处工作，但可认定为系生计所迫，不能将此情形作为阻断恢复双方劳动关系的合法理由。
问题十一
申请供养亲属抚恤金必须具备哪些条件？
裁判观点
根据《工伤保险条例》第三十九条规定，用人单位支付供养亲属抚恤金应同时具备以下条件，其一为被供养亲属无任何收入，其二为被供养亲属系由因工死亡人员生前提供主要生活来源。供养亲属抚恤金是为了避免劳动者因工死亡后，由其主要抚养的亲属生活无着。若已故劳动者的父母除已故劳动者外，还有其他子女且均有收入的，其他子女均为供养义务人，故此情形下已故劳动者父母不具备申请供养亲属抚恤金的条件。
问题十二
用人单位向劳动者发出含有终结劳动权利义务条款的协议文本并要求由劳动者提出辞职，劳动者提交辞职申请和劳动合同解除协议，但用人单位未在解除劳动合同协议上盖章的，应认定为双方协商解除劳动合同关系还是劳动者主动辞职？
裁判观点
诚实守信是民事行为的基本原则，劳动者和用人单位在民事活动中均应遵守。用人单位向劳动者发出含有终结劳动权利义务条款的协议文本并要求由劳动者提出辞职，劳动者向用人单位提交辞职申请书与辞职协议的，应认定为劳动者对用人单位提出解除劳动合同要约作出的承诺，而不能认定为劳动者主动辞职，解除劳动合同协议在劳动者作出承诺时生效。用人单位应遵守诚实信用原则，不得以离职协议未经其盖章确认而拒绝履行解除劳动合同协议约定的义务。
问题十三
对于实际发放于次年的十三薪工资，在计算经济补偿金时应统计到上一年度还是实际发放年度？
裁判观点
经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，该月工资是劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。十三薪属于劳动报酬性质，十三薪虽名为上一年度的工资，但实际于次年发放，应纳入发放当年的工资收入进行统计。
问题十四
用人单位与其招用的已经依法享受城乡居民养老保险待遇人员发生的用工争议，属于劳动争议还是劳务纠纷？
裁判观点
最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第七条明确，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
城乡居民养老保险待遇亦属于《中华人民共和国社会保险法》规定的基本养老保险待遇的一种，故用人单位与其招用的已经依法享受城乡居民养老保险待遇的人员发生用工争议，也应当按劳务关系处理。
供稿人：黄皓、张曦
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