仲裁前置程序应明确具体可履行
解决争议的方法有协商、调解、专家评审、仲裁和诉讼等。当事人时常在合同争议解决条款中设置“多层级争议解决条款”（escalation clause或者multi-tiered dispute resolution clause），约定在前一个争议解决方法不能够解决纠纷的情况下，将会采取下一个争议解决方法来解决。触发和启动这些争议解决方法是层层递进的。“多层级争议解决”意味着，对于同一争议，当事人有采取两种或者两种以上方法予以解决的可能性。它的好处显而易见，当事人在争议发生后可以先尝试较为简便、经济和快速的争议方法，如果不成再付诸于较为复杂的法律程序，从而节省解决争议的时间和费用。它的副作用是，如果约定不当，这种争议解决条款本身的效力容易产生争议。
在协商、调解、专家评审、仲裁和诉讼等争议解决方法中，仲裁和诉讼具有特殊性。仲裁和诉讼都是能够最终解决争议的法律方法，但两者是彼此排他的。鉴于此，“多层级争议解决条款”的设计是协商、调解、专家评审等争议解决方法的一种或多种在先，仲裁或诉讼作为“安全阀”在后，仲裁和诉讼两者不能共为多层级。
以仲裁为最后解决方法的“多层级争议解决条款”经常面临的一个争论是，启动仲裁程序是否必须以完成条款中约定的其他争议解决程序为前提，即其他争议解决程序是否为仲裁的前置程序。
Kluwer Arbitration Blog （仲裁博客网址arbitrationblog.kluwerarbitration.com）中有若干文章探讨和分析了有关仲裁前置程序的案例，颇有参考意义。择其要者，下面列举俄罗斯、瑞士、法国和英国等国家法院在处理仲裁前置程序时的做法，并结合中国法院的司法实践作简要总结。
一、俄罗斯
Dmitry Davydenko在其题为“Does Noncompliance with Pre-arbitration Dispute Settlement Procedures Affect Enforceability of Awards in Russia?”的博客中回顾了俄罗斯法院对仲裁前通过协商等程序解决争议的约定对仲裁裁决效力影响的裁判意见。
在2002年的一个案件（Swiss Cargill International S.A. v. Russian CJSC Neftekhimeksport）中，败诉方请求俄罗斯最高法院不予执行瑞士日内瓦商会仲裁院仲裁庭作出的一份仲裁裁决。该案争议解决条款约定，发生争议后双方应先通过调解解决争议，调解应在两个月内完成。败诉方声称对方没有经过调解就提起仲裁，执行裁决将违反1958年《纽约公约》第五条第一款第三项。俄罗斯最高法院驳回了败诉方的请求，认为先行调解的约定不构成仲裁协议的组成部分，裁决应予执行。
在2007年的一个案件(Joy-Lad Distributors International Inc. v. OJSC Moscow Oil Refinery )中，当事人约定发生争议后双方协商解决；协商达不成协议的，争议交由在斯德哥尔摩根据UNCITRAL规则组成的临时仲裁庭裁决。在执行程序中，败诉方提出申请执行人没有遵守约定的协商程序提起仲裁，裁决不应执行。莫斯科商事法庭认为，尽管当事人有仲裁前协商的约定，但被申请执行人参加了仲裁程序而没有对不遵守情事提出书面异议，根据UNCITRAL规则第30条关于放弃异议条款，法院认为被申请执行人放弃了异议，裁决应予执行。
在2007年的另一个案件(Russian OJSC Oskoltsement v. LLC Dunapak-Ukraine)中，莫斯科商业法庭驳回了败诉方要求撤销俄罗斯工商会仲裁院裁决的申请。在该案中，当事人约定了仲裁前的协商程序，约定双方在协商开始之日起30天内和解解决争议。败诉方声称仲裁申请人没有遵守此约定直接提起了仲裁，要求撤销裁决。莫斯科商事法庭认为当事人是否遵守约定的协商义务与仲裁庭的管辖权是无关的。
二、瑞士
Matthias Scherer在其题为“Multi-tier Dispute Resolution Clauses: Swiss Supreme Court Considers Impact Of (Omitted) Pre-arbitral Expert Appointment and Conciliation on Arbitral Tribunal’s Jurisdiction”的博客中介绍了瑞士法院对仲裁前置程序（专家裁判和调解）的看法。
在2011年的一个案例（Case no. 4A_46/2011 of 16 May 2011）中，瑞士最高法院考察了当事人约定提起仲裁前的一些程序对于仲裁管辖的影响。在该案合同中，当事人约定发生争议先协商解决；协商不成调解解决；调解不成仲裁解决。仲裁庭受理仲裁案件后，仲裁被申请人声称对方未指定专家对纠纷进行调解，因此仲裁的条件未成熟，仲裁申请是不应被接纳的（inadmissible)，或者仲裁庭应中止仲裁程序，给予双方机会去调解，并裁定对方因违反仲裁前调解程序而赔偿一百万欧元。仲裁庭在裁决中驳回了被申请人的主张。仲裁庭认为：指定专家进行调解，专家的任务是处理技术问题，而仲裁庭要解决的主要是法律问题；专家从技术层面未必能解决当事人之间的合同争议；由于当事人意见相左，当事人也无法通过专家调解解决争议。仲裁庭认为被申请人的抗辩不足以说明仲裁庭无管辖权。瑞士最高法院没有支持被申请人的主张，认为，如果一方当事人认为强制性的仲裁前程序没有被遵守，该方当事人是有权以仲裁庭缺乏管辖权为由申请撤裁或不予执行裁决的。对于此类问题如何处理，瑞士最高法院认为并不存在普遍接受的通用规则，而是有不同观点的。具体到该案而言，当事人约定的仲裁前调解程序并不细致：没有约定调解的期限；没有约定如何指定调解员，没有约定调解程序，因此，该仲裁前调解的条款由于缺乏足够的细节不能满足强制性调解条款的要求。瑞士最高法院驳回了被申请人关于该约定构成了强制性调解条款的主张。尽管该案裁决最终被撤销，但其撤裁理由不是违反仲裁前置程序约定，而是因为被申请人没有被给予机会陈述意见。
Matthias 和 Sam Moss在另一篇博客“Swiss Supreme Court Analyses Enforceability of Pre-arbitral Procedure in Multi-tier Dispute Resolution Provision”中，介绍了瑞士最高法院2014年8月公布的另一起涉及仲裁前程序对裁决执行效力影响的案例（Case no. 4A_124/2014）。在该案中，瑞士最高法院认为，履行仲裁前前置程序义务是应当予以支持的，但该前置程序的约定必须足够明确和可被强制执行。瑞士最高法院进一步指出，仲裁前置程序的可执行性必须具体案件具体分析，即使这种约定的义务具有可执行性，它也不是绝对的。
三、法国
Gregory Travaini在其题为“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中介绍了法国大审法院对于仲裁前置程序条款效力的看法。
作者介绍说，法国大审法院2003年和2014年公布的两个案例（Cass. ch. mixte, Poiré v. Tripier, 14 February 2003，JurisData n° 2003-017812；Cass. com. Medissimo v. Logica, 29 April 2014, n° 12-27.004）表明，如果仲裁前解决争议程序规定了足够细致的程序，一方当事人不遵守此约定，其提起仲裁或诉讼的请求不应予以受理（inadmissible)。法国法院考虑仲裁前友好解决争议的前置程序主要涉及的问题是：1、前置程序是否为强制性的？如果是强制性的，在多大程度上是强制性的？2、前置程序构成仲裁的前提条件吗？3、前置程序足够细致可以实施吗？作者考察法院判决后认为，即使当事人自愿约定在仲裁或诉讼前要经过调解等友好方式解决争议，但如果该约定缺乏足够细致的安排并且未明确规定它为仲裁的前提条件，那么该前置程序的约定在实践中没有多少真正的实际意义。
四、英国
Gregory Travaini在其题为“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中还介绍了英国商事法庭在2014年审理的Emirates Trading Agency v. Prime Mineral一案中就仲裁前置程序条款效力发表的意见。
在该案所涉合同中，当事人约定，发生争议应先通过友好协商解决；如果在一方向另一方发出协商通知之日起连续四周内未能通过协商解决，守约方可以提起仲裁（大意如此）。英国法院判决认为此条款是可执行的，因为：第一，当事人约定先“应”（“shall”）通过友好协商解决争议表明友好协商是当事人行使仲裁权的前提条件。使用“应”一词表明义务是强制性的。因此，这种“友好协商”是将请求权提交仲裁的先决条件； 如果使用“可以”一词则有所不同，使用“可以”一词表明它不是强制性义务。第二，执行该约定有益于社会公共利益，因为商人期望法院强制执行他们自愿作出的承诺，并且通过友好协商解决争议能够避免昂贵而耗时的仲裁程序。
五、小结
约定多层级争议解决条款有可能为仲裁协议的效力甚至裁决的承认和执行带来一些变数，该问题受到越来越多国家法院的关注。
从英国、法国、瑞士和俄罗斯等国法院的司法实践看，不同国家的法院对待仲裁前置程序的看法是有差别的，远未达成一致的意见，更未形成通行规则，可以说在这方面的司法意见还处在变化、发展、整合之中。前引案例表明，英国法院施行了较强的支持ADR（诉讼和仲裁外争议解决方式）的政策，认可仲裁前置程序约定的效力，并认为执行该约定符合公共利益；法国法院和瑞士法院持相对谨慎态度，认可其效力但以当事人有细致的、具有可操作性的约定为条件；俄罗斯法院则认为仲裁前置程序的约定不影响当事人一方越过其他程序直接提起仲裁的权利，因为当事人关于其他程序的约定不构成仲裁协议的组成部分。
在中国法下理解和适用仲裁前置程序约定的效力时，适当参考国外法院的做法是有益的。当事人的约定必须遵守，因此当事人自愿约定的仲裁前置程序原则上也应得到司法和仲裁的认可。然而，法院在对仲裁进行司法监督时，也应有权在私人约定和公共利益之间做出平衡，以免仲裁因当事人在多层级争议解决条款中存在约定缺陷而无法启动。正如法国法院和瑞士法院所指出的，认可仲裁程序的前置条件，应考察当事人约定的措辞，以它足够明确具体和具有可操作性为宜。例如，如果当事人约定争议应当在30天内友好协商解决，但却没有具体约定协商的起点时间和操作方法，或者当事人双方在公司僵局的情况下长期无法坐下来进行协商，或者当事人参加了仲裁程序却没有就之前不遵守协商程序一事及时明示地提出异议，那么在裁决作出之后法院再以未遵守前置程序为由撤裁和不予执行仲裁裁决，则甚为不妥，因为它鼓励败诉方以不明确的约定来阻却另一方通过仲裁寻求正义，鼓励败诉方视裁决结果而动的行为投机。
我国最高人民法院在标志性案例“润和发展有限公司申请不予执行华南国仲仲裁裁决案 （最高法(2008)民四他字第1号）”中提出了不同于以往的裁判意见，值得重视。该案争议解决条款约定：“凡因履行本合同所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁......”。长沙中院和湖南省高院均认为执行申请人未提交有关双方协商的依据，因此仲裁机构不应受理仲裁申请。最高人民法院在复函中认为：“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的'友好协商’和'协商不成’这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。你院请示报告中'争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理’的第2点不予执行理由不能成立。” 可以看出，最高人民法院在此复函中纠正了以往司法实践中对仲裁前置程序的强制性作绝对解释的做法，认为对有关仲裁前置程序的约定应具体问题具体分析，认可仲裁前置程序的条件是其约定的履行标准必须足够明确而不是“难以界定”。这与法国法院和瑞士法院要求仲裁前置程序约定必须足够明确并可被执行的裁判思路有异曲同工之妙。
（撰稿： 王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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