高家伟：行政行为合法性审查的审判业务专家

作者：高家伟（中国政法大学诉讼法学研究院）

近日将蔡小雪先生于2020年9月14日的签名赠书《行政行为的合法性审查》（中国民主法制出版社2020年3月版）、《行政审判中的合法性审查》（人民法院出版社1999年10月版）、《审判业务专家是怎样炼成的》（法律出版社2017年8月版）、《亲历者的口述：行政诉讼30年》（法律出版社2019年8月版），一口气通读了下来。在动笔梳理心得之前，忽然想起了人民法院出版社2012年7月版的《修律大臣沈家本》（沈小兰、蔡小雪合著）。于是，从书架上抽出这本厚重的传记，一打开便合不上了。一口气通读下来，深感传记书稿的历史性、故事性与可读性。掩卷长叹，感觉这本传记为创作一部戏剧或者电影奠定了很好的剧本素材，希望能够有一位法律文学家将这本传记改编为名为《沈家本》的话剧剧本，在法大礼堂的舞台上定期上演，使之逐步成为法大校园文化的一道靓丽风景和法学思想传承的一种艺术方式。就这样想着…想着…，沈家本老先生的形象在我的眼前活生生地走动了起来，是那么地平易近人，清末民初法律变革的许多场面也随之在我的眼前一幕一幕地演义起来了……。可以这么说，沈老先生求学成长的历程，尤其是进入退休年龄之后的变法、修律、治学的历程中，折射出了清末民初中国法律制度近代化过程中的所有困难，从一个特殊的角度反映出了中国法律现代化的道路和规律。这番收获是开卷拜读之前始料不及的。另一个感悟是：要领会好蔡小雪先生行政审判理论的精华，这本书是不能不看的，因为要从繁琐复杂的行政审判理论著述中提炼出一以贯之的方法论和思想的红线，厚重的传统文化底蕴是必不可少的。

一、思绪的展开

于是，这篇心得稿试图从行政审判制度本质追问的角度，以延伸思考——而不是原著要点梳理介绍——的方式，把小雪先生的五本著作作为考察中国行政审判实践经验的一类具有典型意义的著述材料，形而上地思考新时代中国特色行政审判制度的本质属性和内在矛盾运动，在理论思辨的过程中领会一位从事行政审判事业三十多年的共和国行政法官的理论智慧。

按此展开思辨的过程，感觉像是画家绘画。先是在画布上勾勒出素描稿，然后逐步着色，完稿之后找个地方签名盖章，最后装裱，一幅完整的绘画作品到这里算是完成了。之后的展览、收藏、评论、售卖情况，既不是画家所能左右的，也不是画家在创作阶段所应考虑的事情。按照这个道理，有关行政诉讼本质属性的思考类似勾勒行政审判制度的素描稿，而具体个案行政审判实践的展开如同着色。不同知识背景、价值理念和文化底蕴的行政法官“着色”的手法是不同的，客观上会带有法官个人的主观能动性特征，行政审判制度的实际运作情况因此呈现出了丰富多彩的样式。蔡小雪先生办理行政案件的过程也自然而然地会带有自己鲜明的主观能动性特征。在我看来，这种高度个性化的办案智慧是一笔宝贵的知识财富，它使得原本抽象单调的行政审判制度本质属性变得有血有肉、生动活泼、有滋有味起来。

另一方面，不论行政法官的办案行为带有多少个性智慧的因素，行政审判制度本质属性的“素描稿”应当是大体相同的，它决定了不同地方、不同层级、不同知识背景的行政法官进行的个案审理裁判活动本质上都属于行政审判行为，因此应当受《行政诉讼法》的统一调整。涉及行政行为合法性审查、化解行政争议的相关法律制度很多，行政复议、行政仲裁、行政调解、行政协商、行政（苦情）申诉、议会行政巡察专员（翁巴其曼，Ombudsman）等，都是按照某种法定的程序处理特定行政争议的途径，都在不同的范围和程度上涉及到行政行为的合法性审查和行政争议的解决，应当分别受行政复议法、行政调解法、行政协商法、行政仲裁法或者其他可替代行政争议解决法（AADR）的调整。只有本质上属于行政审判的行为或者是行政诉讼的行为，才应由行政法官去实施，也才应受行政诉讼法的调整。在这个意义上，抽象的理性思辨有助于从理论的角度认识丰富多彩的行政审判实践，一步一步地实现理论认识上的飞跃与再飞跃。在《审判业务专家是怎样炼成》的“代序”中，蔡小雪先生强调了理论研究的重要性：“只有在系统化的同时上升到理论的高度，才能将自己所掌握的审判理论融会贯通，使自己提升到一个新的高度。”（第13页）按照我的领悟，这个“新的高度”需要通过理论思辨和理论飞跃的途径来达到。

为此，在三十多年的行政审判实践中，蔡小雪先生笔耕不辍，不断将行政审判的实践经验点滴系统化，从理论的高度探寻行政审判制度的一般规律，自觉而又能动地将自己的个性化智慧建立在行政审判制度本质属性的基础上，将行政审判制度的普遍客观规律与带有自己鲜明个性特征的办案智慧融为一体，使得相关的办案实践既丰富多彩、灵活多变，又富含法学原理的思想内涵。

按照这样的理解，“行政行为合法性审查的审判业务专家”是对行政审判的本质属性和内在规律有比较清晰的洞见，从而能够比较准确地把握行政审判职能和行政诉讼行为的界限、内容、标准、尺度的职业行政法官们。这是本文命题的考虑所在。

有鉴于蔡小雪先生行政审判实践经验和人生阅历的丰厚，受限于自己学术积累和人生阅历的浅陋，学习心得的浅薄是难以避免的。话说回来，学一点是一点，进一步是一步，比起“学而不思则罔”，总算是有所进步吧。

二、行政审判职能的行政性与司法性

行政审判职能是指人民法院为了实现《行政诉讼法》第1条规定的行政诉讼目的，通过依法办理行政案件等方式所应发挥的功能和作用。按照1989年和2017年《行政诉讼法》第1条的规定，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，是我国行政审判制度的两大核心目的。三十多年来，我国的行政审判实践在两大诉讼目的上一以贯之，呈现出同步同向均衡加强的趋势，在加强对行政机关依法行政监督的同时，提高保护公民合法权益的水平。各级人民法院的行政诉讼目的意识越来越明确，越来越自觉。这种目的意识的自觉性与明确性意味着我国行政审判制度发展方向的自觉性和明确性。这是新时代中国特色行政审判制度运行的一个显著特征，是令人鼓舞的。

不过，围绕着两大核心的诉讼目的，行政审判制度实际上所发挥的功能或者说作用是多种多样、丰富多彩的，可以说，不仅因时而异、因地而异，而且也因人而异、因案而异。从《行政诉讼30年：亲历者的口述》一书第六章“行政诉讼30年来的变化”所描述的情况来看，我国行政审判制度的功能一直呈现出不断拓展的趋势，从具体行政行为的形式合法性审查到行政行为的实质合法性审查，从行政争议的程序性终局解决到所有相关法律争议的一揽子实质性化解，从法律效果的单一追求到政治效果、经济效果、社会效果与法律效果的统一追求，从事后的行政争议实质性化解到积极参与事前的诉源治理机制建设，从事后的合法性审查和争议解决到事前的政府公共政策咨询协商。可以说，围绕着行政行为合法性审查和行政争议实质性解决两大核心职能，行政审判的职能向经济发展促进和市场秩序维护、政府公共政策的形成和制定、社会治理体系现代化建设等方面不断拓展，行政审判职能的“关口”越来越前移，人民法院不再只是一个行政争议的终局裁判机关（争议裁判的法院），而且是一个经济发展的促进机构（经济促进的法院），一个公共政策的审查和形成机构（公共政策的法院），一个积极参与社会和谐治理的公共服务机构（社会治理的法院）。与此相应，法院内部管理职能的重要性也越来越突出了，其中尤其是法官管理的职能和案件管理的职能。将前述职能一一罗列开来，按照一种逻辑结构描绘草图，可以发现，虽然不能说是一种全能型法院的职能结构已经具备，但一种多功能一体化的行政审判职能结构已经比较清晰地形成了，一系列相关的具体机制也建立起来，例如集中管辖、异地管辖、裁执分离、附带诉讼、行政争议审前和解中心、多元行政争议解决机制、行政审判白皮书、府院联席会议等。一种完全不同于欧美国家的崭新行政审判模式虽然还没有最终成形，但框架越来越清晰，如同曙光初现。因此，“这30年也是我们行政审判体制机制和制度不断创新发展的30年”，“应该说我们的行政审判制度进入了一个新的时代。”（《行政诉讼30年：亲历者的口述》第95页）

这种多功能一体化是职能结构是新时代中国特色行政审判制度的一个显著特征。从理论思辨的角度来看，这个特征具有令人鼓舞的一方面，就是行政审判制度的功能越来越强，在共和国法治建设历程中的作用越来越大；但也具有令人忧虑的另一方面，就是行政性与司法性两大本质属性之间的主次关系可能出现颠倒。理论上的一种可能性是：行政审判制度会因此逐步丧失掉司法性的本质属性，而蜕变成一种特殊组织形态的行政机关，能动、积极、开拓、进取、强势，甚至在某些方面比起各级人民政府及其下属职能部门还要能动积极、开拓进取。在这种情形下，法院与行政机关的区别仅仅在于行政争议化解在其职能结构中显得比较重要而已，但本质上它已经不再是司法机关了，而是行政机关，一种特殊组织形式和职能结构的行政机关。与此同时，原本应当由行政机关负责履行的公共治理职能现在由法院来履行了，主管行政机关的违法不作为换来的是法院的“取而代之”，而不是法院的违法性审查监督。如果行政审判职能按照这样的趋势扩张下去，对行政审判的体制框架可能会造成什么样的影响呢？

说到这里，问题回到了原点：司法职能本质上到底是什么？它与行政职能的区别和界限到底在哪里呢？

我认为，行政职能本质上是一种公共执行职能，目的性、公共性、主动性、引领性、开拓性、创造性、试验性、灵活性、合法性、有效性等是其本质属性。与此不同，行政审判作为一种司法职能，本质上是一种反思性的公共判断职能，具有客观性、中立性、专业性、事后性、谦抑性、稳定性、保守性、公正性等本质属性。人们之所以要赋予司法机关以超然余裕的独立性地位，并且设计一个相对封闭安静的庭审环境和一套正式的两造对抗型的审理程序，就是为了让身为判断者的法官们能够进入一种很健全的、适合于正确判断的理性认知状态，同时也让头脑发热的当事人能够冷静下来，心平气和、实事求是地摆事实、讲道理，从而为化解行政争议奠定良好的法理、事理和情理基础。

不难想见，在纷繁复杂、真假难辨、变化无常的纷争之中作出正确的是非曲直判断，绝非易事；而在行政审判之中作出正确的是非曲直判断，就难上加难了。按照一般的常理，要判断得好，判断者必须头脑冷静客观，姿态平稳从容，地位超脱中立，知识视野开阔，眼光犀利长远，人生阅历丰富，洞悉人性的规律，熟知判断对象的内在规律，要能够准确地表达自己判断的内容。用柏拉图的话说，判断者作为共和国的法律卫士，必须具有智慧、勇敢、节制、正义四大美德素质，并且如同织染得很好的布匹那样不会随着风霜侵蚀而逐步褪色；而且，作为四大公共美德的前提，判断者个人的感性、理性与激情的心灵素质结构也必须健全，感性敏锐，激情活跃，但都处于理性的控制之下（柏拉图《国家篇》第四卷）。将这些方方面面的业务素质综合起来，用蔡小雪先生言简意赅而又朴实无华的一句话说，就是：“研究问题要有一颗公正的心”（《审判业务专家是怎样炼成的》代序，第10页）

从本书记载的12则案例来看，在行政审判之中要拥有这颗“公正的心”是多么不易！因为它的一方当事人是地位强势的行政机关，它的审查对象是被诉行政行为的合法性，它的诉讼客体是多种利益交织在一起的行政争议，任何一起行政案件的裁判都会涉及到法律与政策、公共利益维护与个人权益保护、当前利益诉求实现与未来可持续发展利益保护、法律效果与社会效果、政治效果、经济效果统一等诸多既抽象又复杂的难题处理。蔡小雪先生因此指出：“要想成为审判专家，作出公正的判决，就必须有一颗公正的心。但仅凭一颗公正的心也是不行的。他（她）还必须有广博的学问、丰富的社会经验及各方面的人文、社会科学和自然科学知识。这就需要我们不断地学习和积累。否则，将会跟不上社会进步的步伐，无法胜任审判工作。”（《审判业务专家是怎样炼成的》代序，第13页）按照这种观点，“拥有一颗公正的心”，“不断地学习和积累”是正确把握行政性与司法性之间关系尺度的秘笈所在。法官不仅仅要知道如何地能动积极、开拓进取，也要知道在哪里止步，以尊重行政机关的首次判断权和独占判断权，尊重行政职能的主动性、创造性、首创性和自律性。

三、行政审判职能的审查性与形成性

审查性是指行政审判职能具有事后复查的性质，是在行政机关实施了相关的行政行为之后，人民法院根据当事人的起诉而按照审判程序进行的合法性复查。原则上，人民法院不能绕过主管行政机关而直接地建立、变更、消灭相关的行政法律关系和行政法律事实状态。行政审判职能的审查性决定了，人民法院在合法性审查和解决行政争议的范围方面必须有所限制，一方面要注意恪守与行政复议等相关合法性审查机制之间区别，另一方面也要注意讲求不同层级的法院之间在合法性审查的范围、方式、程序以及效力等方面的区别。

行政审判职能的审查性源自行政案件的特殊性。从相关行政法律规范的适用过程来看，行政机关作出被诉行政决定的行政程序是法律规范的第一次适用，类似于人民法院的第一审程序；行政复议程序是相关法律规范的二次适用，类似于人民法院的第二审程序；行政诉讼的第一审程序是行政法律规范的第三次适用，类似于人民法院的第三审程序。至于行政诉讼的第二审程序是行政法律规范的第四次适用，而再审程序则是相关法律规范的第五次适用了。这就要求行政法官在办理行政案件的过程中，应当将行政程序、行政复议程序、行政诉讼第一审程序、行政诉讼第二审程序以及可能出现的再审程序作为一个连续进行的、连贯一致的行政法律规范适用过程，将行政诉讼法、行政复议法、行政程序法作为一个统一的程序行政法规范体系对待，在这个整体的法律规范适用过程中和法律规范体系框架之中确定行政审判的职能定位。行政法官原则上不能越俎代庖，在行政审判程序中去做那些本来应当由行政机关在行政程序或者行政复议程序应当做的事情，从而打乱行政程序的正常运行过程。行政法官在行政审判程序中首先需要努力做好的事情是行政行为的合法性审查，这就是《行政诉讼法》将其确立为行政诉讼原则的原因所在。

行政审判职能的审查性在诉讼原则的层面集中地表现为行政行为的合法性审查原则。将视野转向行政诉讼原则的层面时会很快发现，不仅其他行政诉讼程序的基本原则都围绕着行政行为合法性审查原则而展开，而且还有很多具有宪法意义的行政实体法原则也围绕着行政行为合法性审查原则而展开，例如行政机关的首次判断权原则、独占判断权原则以及行政复议的前置原则和全面审查原则等。按照首次判断权原则，行政法律规范的第一次适用、尤其是行政案件事实的第一次的认定权力属于主管行政机关。如果行政审判过程中发现或者出现了具有实质意义的、直接影响案件处理后果的新的事实，或者在行政审判的过程中相关的法律状态或者事实状态发生了实质性的重大变化，那么，人民法院应当将案件发回行政机关处理，将首次考虑的机会留给主管行政机关，待主管行政机关按照法定的行政程序行使了自己的首次判断权之后，人民法院才可以介入相关的事实认定过程和法律适用过程；否则，就可能越俎代庖，超越了行政审判职能的审查性界限，构成对行政机关首次判断权的侵犯，从而在根本上动摇宪法确立的职能分工体制。

行政机关独占判断权原则对行政审判职能的限定意义在于，法律明确规定属于行政机关自主判断的事实问题和法律事项，人民法院应当不予审查。独占判断权的类型多种多样，主要有技术性事实的独占判断权、风险预测事实的独占判断权、未来规划事实的独占判断权、政策性事实的独占判断权、裁量性事实的独占判断权等。对不同类型的独占判断权，人民法院可以进行合法性审查的范围大小是不同的，绝对完全地不予审查是极少数法定的例外，一般情况下，人民法院只是对行政机关行使独占判断权所实施行政行为的内容合法性不予审查，但对其程序的正当性、尤其是外部效果的合法性亦即影响公民合法权益后果的合法性通常应当予以审查。这就意味着，行政机关仅仅在极少数法定例外的情况下享有完全的独占判断权，在大多数情况下只享有部分的独占判断权。

问题是：如果行政机关行使独占判断权的行为出现了违法，怎么办呢？按照行政复议的前置原则和全面审查原则，行政复议机关的合法性审查在法定情况下先于行政诉讼，并且其审查的范围不受合法性的限制，因此行政机关行使独占判断权的行为受上级行政机关（不限于行政复议机关）的全面监督。除行政行为的合法性之外，行政复议机关有权力、也有职责审查被诉行政行为的合（情）理性、合目的性、合政策性等。由此可见，行政复议机关监督行政行为实施过程的范围要远远大于人民法院，解决行政争议的范围、途径和资源也远远大于人民法院，将行政复议作为实质性化解行政争议的主渠道定位，不仅符合行政审判职能的审查性原理，契合行政层级监督的原理，也符合宪法规定的职能分工原则。

一旦明确了行政在审判职能的审查性尺度，形成性尺度的把握就会容易很多。所谓行政审判职能的形成性，是指人民法院在一定的范围内并且以特定的方式改变现有的行政法律事实状态、行政法律地位或者行政法律关系，建立新的行政法律事实状态、行政法律地位和行政法律关系的职能。从法律适用和事实认定的角度来看，人民法院作出具有形成性效果的裁判意味着针对公共行政领域的特定事项行使了首次判断权，在一定程度上扮演了一种特殊形式的公共行政机关的角色。对形成性的裁判方式而言，行政诉讼的第一审程序是相关法律规范的第一次适用和相关法律事实的第一次认定，行政审判程序实际上发挥了行政程序的功能；行政诉讼的第二审程序是相关行政法律规范的第二次适用和相关法律事实的第二次认定，二审程序实际上发挥了行政复议程序的功能。因此，相对于审查性的裁判方式而言，形成性裁判的事实调查认定范围和法律适用范围要大得多，审判工作的负担会沉重很多，而出现错误的可能性也大得多。这意味着形成性的行政审判职能和裁判方式要受到比较严格的限制；否则，不仅行政审判职能作为司法职能的性质会发生改变，而且宪法所确立的职能分工体制也可能受到冲击。

审查性与形成性之间的区分是相对的，问题是：从行政审判职能结构安排的角度来看，两者之间的主次关系该如何是好呢？理论上应当允许有不同的答案。蔡小雪先生在《行政行为的合法性审查》（中国民主法制出版社2020年版）的前言中给出的答案是：

“如何妥善应对行政诉讼和行政复议中出现的新情况、新问题，笔者认为，最主要的方法，就是紧紧把握合法性审查这一原则，吃准合法性审查的内涵与外延，依据有关合法性审查的要件，对行政行为的合法性进行全面审查，并依据《行政诉讼法》《行政复议法》等法律法规的相关规定作出裁判或裁决。照此，相关人员能够进一步提高解决行政纠纷的能力，相应地，行政审判和行政复议的质量能够大幅度提升。换言之，行政行为的合法性审查是行政诉讼和行政复议的核心问题，只要能解决这一核心问题，行政诉讼和行政复议中遇到的诸多问题就能迎刃而解。”（第2页）

回过头来看一下蔡小雪先生在《行政审判中的合法性审查》（人民法院出版社1999年版）前言中的第二段：

“《行政诉讼法》颁布实行以后，法学界与司法界对行政诉讼制度的研究更加深入，各方面的专著不断出现。但是，近十年来，有关人民法院对具体行政行为合法性审查这一行政诉讼中的核心问题的专著却很少。我认为，只要解开了这个'核心’问题，行政诉讼中遇到的很多问题都可以迎刃而解。因此，我将有关行政行为合法性审查的理论与实践问题集中后，撰写了这本书。”（第1页）

这就意味着本世纪头二十年的行政审判实践中，蔡小雪先生一以贯之地坚持着以行政行为合法性审查为中心的工作路线，犹如磐石，在司法体制改革的激流冲击中岿然不动。一本书的两个版本以行政行为合法性审查的标准为重心，重点围绕超越职权、滥用职权、不履行法定职责、违反法定程序、主要证据不确凿充分、适用法律规范错误、明显不当等合法性审查标准，展开细致详实的分析。在内容的精细程度和范围的拓展程度上，2020年的版本比1999年的版本明显提升很多，从一个特殊的角度折射出了共和国行政审判理论在二十年里取得的长足进步，反映出共和国行政审判工作中的一条基本工作路线，一条既反映了世界各国行政诉讼制度的共同本质特征、又深度契合新时代中国特色行政审判制度发展方向的基本工作路线：以行政行为的合法性审查为中心。《审判业务专家是怎样炼成的》一书所记载的“受伤职工的权益保护”（刘某诉米泉市劳动人事社会保障局工伤认定抗诉案，第104-116页）是这方面的一则典型案例，行政行为的合法性审查原则与行政机关的首次判断权原理在本案发回重新作出行政行为的判决中得到了充分的体现。

我由此感受的启发是：随着司法体制改革进程的全面深化，人民法院可以大力拓展形成性、引领性的行政审判职能，但不能因此动摇审查性行政审判职能的基础地位。恰恰相反，引领性、形成性的审判职能越是拓展，审查性、监督性的行政审判职能就越是要夯实。否则，行政审判制度的大厦地基就不牢靠，行政审判职能的性质就会出现异化，例如异化为一种特殊组织形式和活动方式的公共行政职能。

四、行政诉讼中的事实审与法律审

2017年《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”该原则确立了事实与法律在行政行为合法性审查与行政争议实质性解决中的基础作用，学理上也由此形成了事实审与法律审的划分理论。事实审是指人民法院在办理行政案件的过程中为了客观、全面、准确地认定案件事实而进行的证据材料调查收集、审查判断与综合认定活动，法律审是指人民法院在办理行政案件过程中为了正确适用法律规范而进行的法律发现、法律解释、法律推理和法律论证活动。

首先，法律审与事实审的划分涉及到行政程序、行政复议程序与行政诉讼程序之间的关系安排。按照依法行政原则的要求，全面、客观、准确地认定案件事实，正确地发现、解释和适用法律规范，是主管行政机关作出行政处理决定的行政程序之中应当努力完成的任务。可以说，行政（决定）程序的首要意义就在于确保行政机关保质保量地完成这个依法行政方面的任务。如果行政相对人对此存在异议，那么，行政复议机关应当在事实和法律两个方面进行全面的审查。对经过了行政复议决定的行政争议案件来说，相关证据材料的调查收集与审查判断应当是客观、全面、准确的，相关案件事实的认定也应当清楚的。行政相对人可能发生的争议，应当集中在法律规范的发现、解释和选择、适用上。简言之，对经过了行政复议决定的行政案件来说，人民法院的主要任务就是进行法律审，在合法性方面进行更加精准的把握。如果在审理过程中发现了主要证据方面的重大遗漏或者全案事实认定方面的重大错误，那么，就应当将案件发回行政复议机关或者主管行政机关“重审”。这就是人民法院与行政机关之间在事实审与法律审方面的任务划分。

作为宪法所规定的职能分工原则的一个体现，行政审判工作的重点也应当是法律审，事实审是服务于法律审的辅助工作。也就是说，人民法院仅在必要的情况下进行一些补充性的调查，原则上不得接受行政案卷之外的、尤其是行政处理决定（被诉行政行为）作出之后调查收集的证据材料，尤其是不允许将此类证据材料用来证明被诉行政行为合法。为什么呢？答案是：“先取证、后裁决”的自然法原理！如果允许行政机关在作出行政决定之后补充调查证据材料，无异于“先定后审”——先定罪、后审判，“以事实为根据、以法律为准绳”、法律的安定性与明确性等一般法律原则将形同虚设！而依法行政原则也将随之形同虚设！

其次，法律审与事实审的划分涉及法院系统内部不同审级之间的权限划分和职能定位。一般而言，事实审是一审法院审判工作的重点，法律审是二审法院审判工作的重点。一法院固然要发现、选择、解释、适用法律规范，但前提是把好事实关，也就是全面、客观、准确地调查收集、审查判断证据材料，把案件事实认定工作做得扎扎实实，以便为上一级法院进行二审工作奠定好证据材料的基础，把握好事实审的关口。第二审法院在可靠证据材料的基础上，进一步把好法律审的关口。按照这种上下级法院之间的分工思路，上下级法院之间不仅仅存在案件管辖权限的区分——重大复杂案件由上级法院第一审管辖，而且存在同一个案件的审判权限的划分——事实审主要由第一审人民法院负责、法律审主要由第二审人民法院负责。

问题的关键不在于事实审与法律审之间的界限，而在于如果不注意这个区分，会给法院系统内部的分工秩序带来什么呢？“矛盾上交”是实践中表现出来的一个比较普遍的问题上级法院的负担加重。级别越高，被“上交”的“矛盾”就越多，也就越是不堪重负，出现了所谓“倒金字塔”的案件量分配结构。与此相应，上级法院本来应当承担的原则性、方向性、界限性的把握职能反而被削弱了。如果法院系统内部不同层级之间的分工秩序出现了错位，那么，全国行政审判工作整体的效率是可想而知的。

再次，事实审有形式真实主义与客观真实主义之模式区分，由此形成了不同刻度的证明标准。在形式真实主义的证明模式下，法院原则上不依职权进行主动调查，证据审查和事实认定的范围限于当事人的举证，将证据审查工作的重点放在当事人双方证据材料的合法性、相关性和客观性个别认定上，根据当事人举证的优劣情况进行全案事实的综合认定，一般是朝着证据材料的证明力总体上占据优势的一方当事人有利的方向作出认定结论。与此不同，在客观真实主义的证明模式下，人民法院认定案件事实的范围不受当事人诉讼主张和举证情况的限制，出于全面、客观、准确认定案件事实的需要，人民法院可以也应当依职权进行主动的调查活动。显然，在客观真实主义的模式之下，法院调查和认定案件事实的工作负担要大得多，为此需要耗费的司法资源也多出很多。受司法资源有限性的限制，世界各国的刑事诉讼法通常采取客观真实主义的证明模式，民事诉讼通常采取形式主义主义的模式，而行政诉讼则区分案件的类型而分别地采取客观真实主义和形式真实主义的证明模式。一般而言，对公民基本权利具有重大影响、涉及重大公共利益或者社会影响广泛的行政案件，通常会采取实质真实主义的证明模式。

两种证明模式的区分不是关键所在，关键在于证明标准的适用：优势盖然性标准（优势证据标准）是形式真实证明模式下的主要证明标准，而排除合理怀疑标准、事实清楚证据充分标准是客观真实证明模式的两大主要证明标准。如果不注意因行政案件的不同类型而分别采取不同的证明标准，不仅会给人民法院造成沉重的工作负担，影响审判工作的效率，而且会造成司法资源的浪费。

最后，法律审有形式合法性审查与实质合法性审查的区分。对此，学界的探讨很多，在此从略。可以肯定的是：在实质合法性审查的模式下，行政审判工作的范围广度、审查强度要比形式合法性审查大得多，除了相关的法律规定之外，法官还要考虑相关的公共政策，进行多方面的利益衡量，斟酌法律规范阐释、价值观念宣示、社会进步方向引领等多方面的因素，工作的难度要比单纯地进行形式合法性审查要大出很多，审判负担也沉重很多，需要掌握的法律知识也宽广得多。这也就意味着，加强业务学习是新时代共和国行政法官们的一项重要任务。

以上分析确立了一种常识性的理论分析框架，现在回过头来品味蔡小雪先生主办的几起典型案例。《审判业务专家是怎样炼成》中的“北雁云依案”（“北雁云依诉济南市历下区燕山派出所户籍行政登记请示案”）是法律审方面的一则典型案例，案件事实简单明确，没有争议，关键的争点问题是2005年《婚姻法》第22条与1986年《民法通则》第99条之间关系的理解。前者规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”该条规定了子女姓氏的两种情形，但没有排除其他可能性。后者规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”该条规定确立公民的姓名权，包括决定自己姓氏的权利。问题是：第22条的规定是否构成了对第99条的不当限制呢？对该问题的回答，直接涉及到本案涉及山东省公安厅《关于规范常住人口管理若干问题的意见（试行）》有关“新生儿姓氏应当随父姓或母姓”之规定的合法性与有效性。相关的争议在合议、论证的过程都比较大，全国人民代表大会常务委员会2014年11月1日通过的法律解释肯定了《婚姻法》第22条的规定，但规定了三种情形的例外，其中第三种情形是“有不违反公序良俗的其他正当理由”，其中“公序良俗”和“正当理由”两个不确定的法律概念又造成了理解的困难。蔡小雪先生认为“只有在对国家和国家机关的公共形象毁损，或者毁损其他公民、法人或者组织的姓名、名称、名誉，或者国家法律禁止的，才属于违反公序良俗。反之，不宜认定为违反公序良俗。'其他正当理由’，因姓名权是公民的基本权利，在解释时，应当相对宽泛一些，不应限制过多，”（第168页）总之，“只要其理由是健康的、积极向上的，都不宜禁止。以封建迷信、有违公共道德等不健康或者颓废为理由的，应当禁止。”（第169页）

事实审方面的两起典型案例是“蹊跷的背后”（香港K饭店有限公司诉咸阳市人民政府土地登记行为案，第1-18页）、“细节与真相”（公某诉吉林市烟草专卖局登记保存行为并附带行政赔偿抗诉案，第117-137页）。在前一则案例中，办案的法官采取了客观真实主义的证明模式，除了认真细致地阅卷之外，还依职权主动地通过询问当事人、询问证人、听证等方式进行调查，补充收集了大量的新证据，最终解开了案中案的“疑团”，最终“决定不对该案立案再审”。在后一则案例中，为了实质性化解争议，减少当事人的诉累，针对合法性与损害两个关键的争议问题，合议庭通过听证的方式进行了大量的补充调查，在查明真相的基础上促使当事人达成了行政赔偿协议。

其他的9则案例之中，围绕着行政行为的合法性解决与行政争议的实质性解决，相关的法律审与事实审并行交织、难解难分。总体而言，在事实审方面，证明标准的选择需要根据案件的证据材料情况而定。例如，对历史久远、证据材料缺乏的案件，形式真实主义的优势证据标准更具有可取性，有助于争议的解决。在法律审方面，存在一种大体的倾向性：如果相关的法律规定十分明确，法官通常会侧重于形式合法性的审查内容；如果相关的法律规定不明确或者存在缺位，法官通常会会侧重于采取实质合法性审查的内容。总体而言，事实审与法律审交织混合在一起的，一揽子、一体化的实质合法性审查作法呈现出比较明显的扩大趋势。从中可以看出共和国的行政法官们试图弥合法律与事实、法律与政策之间落差的艰苦努力和卓越智慧。

可以想见，在未来的十年乃至二十年里，经济、社会、科技等方面的变化会越来越迅速，范围也越来越广泛，政治、经济、社会等方面的事实状态与法律规范体系之间的落差也会随之越来越大，弥合的难度也越来越大。如何应对这一挑战呢？小雪法官在《审判业务专家是怎样炼成的》代序中指出：

“法律制定于现在而适用于未来，其间政治、经济和社会情况可能会发生很大的变化。社会情况和价值观念的改变必然产生旧法律规范如何适应新现实的问题，这就需要用目的解释的方法对法律进行解释。目的解释是一种能够使过去制定的法律跟上时代步伐的适应式解释。”（第9页）

“按照这种解释方法，解释法律时，首先要按照社会的需要确定法律规范的合理目的，然后以该目的为指导，确定法律规范的含义。如果条文有缺陷、漏洞或者情势变更，需要通过法律解释给予修正和填补，确保实现立法背后的目的。确定立法目的时，必须考虑政治经济、社会公共政策、公共利益等因素。”（第10页）

我的感悟是：目的解释固然是弥合法律与事实之间紧张关系的一个好办法，但是，更好的办法还是建立以最高人民法院和最高人民检察院为主导的中国特色判例法制度。“两高”的司法解释虽然在一定程度上适时地弥补了法律与事实之间的张力，但相对于日新月异的社会事实变化步伐而言，司法解释的反应的速度还是太慢了。典型案例发布制度有助于知识积累、经验推广和理论研究，但毕竟没有法律效力，而且发布的标准、范围、程序、格式也不够严格。只有建立中国特色的判例法制度，才能使滞后的法律规范体系跟上时代发展的步伐，有效地调和法律与事实、法律与政策之间的紧张关系。

五、行政诉讼中的主观权益保护与客观秩序维护

按照我的理解，客观普遍的公共行政法律秩序的维护是《行政行为的合法性审查》一书的思想红线，该书详细论述的六大合法性审查标准，即超越职权、滥用职权、不履行法定职责、违反法定程序、证据不确凿充分、适用法律法规错误、明显不当等，都是围绕着一个理想的行政法治秩序——亦即符合依法行政原则的公共行政法律秩序——展开的。这个公共行政的法律秩序是普遍的、客观的存在，在中国国土上居住生活的任何一个人都可以从中直接或者间接地受益。打造这样一个使人人受益的公共行政法律秩序是行政行为的合法性审查的理想目标。按照这种理解，行政行为的合法性审查应当是客观行政诉讼类型的重心所在。

与此相应，如果将《审判业务专家是怎么样炼成的》一书详细记载的12则典型案例作为一个整体来探寻其中一以贯之的思想主线，可以发现，公民主观合法权益的保护占据了比较突出的位置，该书似乎勾勒出了一幅主观行政诉讼的草图。诚然，这12则行政案例都涉及到了行政行为的合法性审查与公共行政秩序的维护问题，但审判工作的争点、难点和重点却在于当事人合法权益的保护与合理利益诉求的满足。其中的秘笈在哪里呢？从案例中可以发现，在法律规定的合法权益与当事人的合理利益诉求之间存在一个相当大的距离，合法权益是普遍、抽象、静态的纸面上的权利，而当事人诉求的利益是特定、具体、动态的现实生产生活中的利益，如何将当事人诉求利益之中不合法、不合理、不合情的部分过滤掉，将其中合理合情的部分利益诉求与现有法律规定的权利（合法权利）对接起来，一方面使当事人的合法权益得到保护，另一方面使相关的法律规定得到贯彻落实，这应当是主观行政诉讼类型的必要性之所在吧。

按照这样的理解，《行政行为的合法性审查》与《审判业务专家是怎样炼成的》两本著作之间存在理论上的对称互补关系，前者勾勒了客观行政诉讼的制度框架草图，而后者勾勒了主观行政诉讼的制度框架草图。在《行政行为的合法性审查》一书的第213页，蔡小雪先生比较细致地分析了行政给付义务与履行法定职责之间的三点区别：履行的内容不同、履行的原因不同、审理的方式不同。受此启发，我认为主观行政诉讼与客观行政诉讼的区别表现在：

首先，目的不同。主观行政诉讼以保护公民合法权益、满足其合理利益诉求为主要和首要的目的，而客观行政诉讼以维护公共行政秩序、督促行政机关依法行政为主要和首要的目的。

其次，依据不同。主观行政诉讼的实体法依据是以公民、法人或者其他注重合法权益为主要内容的主观法律规范，而客观行政诉讼的实体法依据是以公共利益和公共秩序为主要内容的客观法律规范。

再次，客体不同。主观行政诉讼的客体是当事人的利益求即公法请求权要件，而客观行政诉讼的客体是被诉行政行为合法性的要件。

又次，思维不同。主观行政诉讼的主导法律思维是私权思维，着眼于个体，看重眼前的个体利益，是私本位的思维逻辑；与此不同。客观行政诉讼的主导法律思维是公益思维，着眼于普遍、公共、抽象的秩序，看重长远普遍的公共利益，是公本位的思维逻辑。

最后，程序不同。主观行政诉讼的典型程序是给付之诉与确认之诉的审理程序，而客观行政诉讼程序的典型是撤销之诉与公益之诉的审理程序等。

以上五点区别是相对的。在客观诉讼程序之中，尽管公共秩序和公共利益的维护是主要的目的，但公民主观合法权益的保护是必须考虑的方面。与此相应，在主观诉讼之中，公民个人合法权益的保护也必须建立公共行政秩序维护的基础之上。但是，两者之间的区别比较是存在的，而且还比较明显。

问题是：2017年《行政诉讼法》确立的行政诉讼程序类型，到底是主观行政诉讼性质的，还是客观行政诉讼性质的？如果是两者兼备的，那么，比例结构的设计和力学重心的安排又是如何呢？

对此，蔡小雪先生在著述中没有给予任何明确的回答。如果站在一个相对超脱和客观的角度上，将小雪先生的相关著作作为一种连续不断的理论探索的历程来看，可以发现，两类诉讼的均衡化结构设计是一种更具有广泛接受性和可行性的答案，均衡化的行政诉讼的制度框架是三十多年的体制改革过程中逐步形成的，不是一朝一夕、一步到位的。如果再将1989年、2014年和2017年的《行政诉讼法》作为一个连续不断的顶层制度设计完善的历程来看，可以发现，我国的行政诉讼法逐步地确立了主观和客观两大行政诉讼的类型，并且在行政诉讼制度框架的力学重心安排上力求均衡互动。虽然在条文的编排上，可能出于权宜之计的考虑，主观诉讼与客观诉讼的地位安排看似不够明确、不够均衡，但在整个行政诉讼制度框架的力学重心设计上，两条腿走路的均衡发展理念还是比较明显的，可以说是越来越明显。按照这样的理解，客观诉讼与主观诉讼相互支撑、均衡发展应当是新时代中国特色行政审判制度的一大亮点。

六、思绪的落定

职业精英主义与大众平民主义两条路线之间的交织是认识我国司法体制改革进程中的一条主线。从蔡小雪先生的五部著作之中，可以分明地感到两条路线之间的良性互动：精英主义的专业知识和专业能力，大众平民主义的理想情怀与责任担当。根据自己肤浅的人生阅历和知识积累，要实现两条路线之间的良性互动是很困难的，至于在几十年的工作之中雷打不动、一以贯之，那就难上加难了，其间不知要完成多少次理论认识和观念意识上的跨越、飞跃、蜕变乃至脱胎换骨。在这个过程之中，诸如法律概念、法律逻辑、法律解释和法律论证方面的知识积累和熟练应用，虽然已经很难了，但不是最难的。最难的是什么呢？想必同行们自有不同的答案，我的答案是方向的明确、信念的坚守与道路的坚持。对共和国的行政法官们而言，这些跨越的步伐在裁判文书之中只是言简意赅地表述出来了很少的一部分，而且看似很平淡、很容易，但仔细拜读小雪先生的著作，尤其是细心品味典型案例的案情，可以发现，这些跨越是在法官的头脑中如火如荼地快速完成的。心肠很热乎，头脑很冷静，在这一冷一热之间不知充满了多少“笨功夫：收获全在于日复一日、年复一年的坚持”（《修律大臣沈家本》跋，第573页）。蔡小雪先生的这几本著作应当是“笨功夫”的成果，只有慢慢地研读，静静地体味，才能感受到其中的知识美酒与思想美景。

实践出真知，只能在行政审判实践中获得的智慧在书斋中是研究不出来的。这是我感受最深的一点学习体会。