安大法学辅修曹桂贤：刑事政策应俯首于罪刑法定之下——读孙万怀教授《刑事政策司法化的内在道德》有感
刑事政策应俯首于罪刑法定之下
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读孙万怀教授《刑事政策司法化的内在道德》有感
曹桂贤（安徽大学行政管理19级本科生）
理念对一国立法和法治建设起着指导作用。刑事法治建设作为我国法治建设的重要组成部分，离不开刑法理念的引导。在我国长期的刑法建设与研究过程中，形成了“罪刑法定”这一基本理念。罪刑法定的含义为法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。其本意是从入罪方向上限制司法权，它作为保障人们权益的一道防线被视为刑法定罪量刑的基本原则。
但是，由于司法实践中存在各种各样的情况，立法又是人类发挥主观能动性的一个过程，不足以对社会的错综复杂情形做出详尽的完完全全准确无误的规定。因此，法律存在疏漏是不可避免的。面对这些情况，人们出于道德上的冲动，对罪刑法定理念产生了争议。由此衍生出犯罪司法化、风险刑法、敌人刑法、道德判断理论以及量刑反制等新式理论。
犯罪司法化主张通过刑法解释的手段强化国家干预和入罪导向，与此相似的风险刑法和敌人刑法也在强调社会保护，将刑法规制的对象从实害扩大到潜在的危险。包括道德判断理论，它主张以人的常理作为行为标准和认定犯罪的判断依据。
这些理论虽然在内容和切入点上有所不同，但这些新兴理论大范围应用到司法实践中，都会在一定程度上导致刑法权的扩张。当刑事处罚的对象由人的行为扩大到人的犯罪意图，刑法也就从明确变得模糊，导致人们无法对自己是否触犯法律做出准确的判断；这其实是在一定上侵犯了人的合法权利。人的权利无法得到保障，法治社会、和谐社会也就无从谈起。因此，这些理论实际上是对意图规范司法权的“罪刑法定”原则的偏离。
曹桂贤同学制作的读书笔记
当然，这些理论也并非无意义的。理论的形成往往基于特定的社会现实，通过对这些社会现实的考量、社会问题的解决。法律法规才能不断完善和发展，政府政策才能更加合理，社会才会有所进步。以本书第二章所述风险刑法为例，风险刑法的流行是因为制度的失灵，是基于社会风险问题的。在制度无法化解社会风险时，人们才会转而寻求刑法的庇护。虽然风险刑法试图以无限的情感突破有限的法律不是良策，但风险刑法的出现也能让我们意识到许多风险后果的酿成与制度与规范的缺失、监督力量的薄弱有直接关系。它促使着国家管理机制和监督机制的完善。同样，道德判断理论也给立法对民意的适当吸纳提供了依据。
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伏尔泰曾言：“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。”在中国，法律与道德向来是不可分割的两个部分，很多法律上的义务，同时就是社会主义道德的要求。
但是，在法律实践当中，法律与道德即合法与合理不可避免地存在冲突。立法工作是由人来完成的，很容易出现疏漏，语言的歧义也导致难以探求法律本意的存在。当法律遭遇个案时，本来被认为明确的法律也可能变得不再明确。除此之外，随着社会的发展，会出现一些新的社会现象、违法手段。而法的制定往往是在违法犯罪发生之后实现的，具有滞后性和不完善性。这就会造成一些具备合理性的事件缺乏法律依据。
刑事政策在新中国建立初期得到了广泛应用，它是国家的刑事法律思想的外化形式，是以抑制和预防犯罪为根本宗旨，用于指导国家刑事立法、司法和其他与之相关的社会活动的策略、方针和原则。刑事政策之所以会产生就是为了平衡在刑事司法过程中合理与合法的关系，尽可能实现合法与合理的融合，为法官定罪处刑给予指导，使刑法更具适应性与社会性，从而更好地达到抑制和预防犯罪的目的。
刑事政策的出现在一定程度上为刑事司法提供了指导作用，为法官行使自由裁量权赋予了价值引导。但同时，也带来了如何适用、何时适用以及对刑事政策适用程度怎么把握的挑战。由此，很容易导致刑事司法对合政策性的过度追求。而当刑法对刑事政策过度回应，法治就很有可能坠入“泛政策化”，从而冲击罪刑法定的基本意蕴，刑法也就名存实亡。
理论方面，出于对刑事政策本意的误读。一些学者走入了两个极端，要么主张通过刑法解释的手段强化国家干预和入罪导向，扩大国家刑权力。要么主张将道德作为具体法律适用的核心依据。积极入罪，轻视出罪，对国家刑罚权力进行过度扩张。表面来看这是对社会预防效果和社会保护的追求，实质上是对人权保障的损害。而对道德的过度强调又会使法律权威尽失，使司法充满随意性。无论哪种主张都是对罪刑法定原则的偏离与销蚀，是对刑法确定性与稳定性的冲击。
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在司法实践当中，对刑事政策的制定和运用也体现出明显的权力性与目的性。刑事政策的实施与落实是通过权力的方式来体现的，而公权力又往往与民意糅杂在一起。
当权力获得了民意的支持，就很容易发生膨胀，甚至于主导司法案件的审判。我们也经常看到司法机关迫于舆论压力，对案件进行改判的现象。民众往往出于道德上的冲动，在自以为了解了事实全部真相后，向司法机关施加舆论压力，试图以自己的主观判断左右司法机关判决，追求自认为的“正义”。
比如，在足球“黑哨”龚建平受贿一案中，当时龚建平以职业联赛的裁判身份收受贿赂与当时我国刑法所规定的受贿罪主体不符。作为一个法律空白按照罪刑法定原则，对龚建平应依法作无罪处理。然而，最终龚建平被检察机关以公司、企业人员受贿罪起诉，被法院以受贿罪定罪。在该案的发展中，以舆论为主导的民意就起到了推波助澜的作用。让无罪变成了有罪。
再比如，在佘祥林故意杀人案中，湖北省高院发回重审之后，本来存在着纠正的契机。但后来220名群众联名上书，要求严判佘祥林，民意压力不断加剧、司法机关向民意妥协，导致案件滑进了冤案的沼泽。
因此，民意在一定情况下反而会成为冤假错案的推动力。司法独立在承受着来自权力压力的同时，也承受着民意的冲击。
为法律添加人情的因素固然是基于人性的考量，但完全依照民意来断案，则会造成法的界限标准模糊、权威尽失。过分追求民意也存在人治的风险。正如孙万怀教授所说“正是历史的经验教训，让我们饱受人治之痛、专制之苦，我们才最终认同并接受了规则之治，因为只有刚性的、明确的、不以人的看法和意志变动的法律，才是我们行动和自由的最好保障。”对社会心理的过度迎合固然是基于对合理性的考虑，但这种情绪一旦开始影响司法机关的裁决，最终的结果往往是以放弃或者忽视规范的公正性和确定性、以牺牲刑法的基本原则为代价。
新中国成立之后，我国在很长一段时间内都实行“严打”政策。但一味追求严惩，追求刑法的刚猛和速率，导致了冤假错案的增长。重刑倾向的抬头，压制犯罪的效果也不能得到长期维持。
改革开放以后，基于当时的治安实际和社会状况，宽严相济的刑事政策取代了严打政策，使得政策的均衡性得到了回归，这是对“严打”政策的纠偏。刑事政策是可以随着时代变化有所调整的，对刑事政策的确立也是一个在实践中不但发展和完善的过程。正是因为其主动性、灵活性，刑事政策才具有存在的价值。而法律则是因为安定性、确定性才能彰显其特点。
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这也就意味着，政策应当被限制在法律的框架之下，进行司法化回归。对刑事政策的贯彻也必须遵循法律的基本精神、回应法律的基本准则，必须牢牢把握住法律的规范性基础和政策的指导性作用这两个基点。这样立法与司法、合理与合法才能形成良性互动。
同时，对具体个案的裁决首先要建立在合法性的基础之上，再考虑刑事政策的指导作用。不能将合理性判断优于合法性判断。对合理性进行优先判断，很可能造成对法律的肆意突破，致使立法与司法相冲突。政策做为民意的体现，也不应当和法律混同在一起，甚至凌驾于法律之上。守好刑事政策的初衷、保持刑法定罪量刑的理性也应该成为刑事司法未来发展的应有之义。
除此之外，法律不可避免存在一些疏漏。例如，受到法律规范的内容与现实要求之中差距的影响，致使在某些情形下法律规定又是不明确的，这也是罪刑法定原则的缺陷所在。面对这种情况，本着刑法保护法益的目标和任务，人道主义应当成为罪刑法定原则的有效补充，从而更好地实现法律规范与社会效果的融合。“宽严相济的刑事政策”就是基于这一点，将刑法的规范性作用和政策的指导性作用结合起来，产生宽严相济、以宽济严的效果。这在本质上体现了权力的宽容精神。
总的来说，推动刑事政策的司法化回归，守护好法律的权威性和确定性，实现刑法维护和保障人权的本质要求，需要整个司法部门对司法工作规范机制的补充和完善，更需要司法工作者在司法审判过程中，始终坚持法律规范，保持独立与理性的思考，坚守法律的底线。既不能试图通过司法途径借助司法解释等技术手段强行对立法的漏铜进行填补，将某些行为纳入犯罪圈和刑罚圈，也不能因为民意和权力的压力，就采取重刑主义，肆意改变司法判决。而这单凭熟悉法律是难以适应实质价值判断即合理性判断的要求的。把握好手中的自由裁量权，匡扶法律正义，司法工作者除了要娴熟掌握法律技能外，还应当具有丰富的生活阅历、准确的经验判断和高瞻远瞩的眼界，要具备一定的人文精神，做到理性地、逻辑地而不是机械地适用法律。正如法学家伯尔曼所说“法律只有被信仰，才能得到切实的遵循”。刑事司法过程是一个坚守罪刑法定和贯彻疑罪从无的过程，此时对于司法者来说，对法律信仰的坚守应当成为一种终极追求和气节品质。