国浩视点 | 工程总承包的风险与防范

目 录

一、风险认识

二、设计风险

三、采购风险

四、价格风险

五、工期风险

六、现金流风险

七、联合体问题

八、施工风险

自2016年5月住建部颁布《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》后，施工领域的工程总承包呈蓬勃发展之势，不仅仅传统工业项目，而且很多建筑与市政基础设施项目也开始采用工程总承包模式。2019年12月，住建部和发改委联合颁布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，使得工程总承包项目更加蓬勃发展。本文作者根据工作经验，阐述个人对工程总承包的风险认识与化解建议。

一、风险认识

(一) 概括认识

关于对工程总承包的宏观概念方面风险，笔者重点强调两点：

一是不要绝对地把工程总承包和施工总承包对立。工程总承包包含了施工总承包，但是施工总成承包有时候也有“施工 设计 采购”的因素。例如，很多施工总承包合同中约定，承包商负责对业主下发的设计图纸进行审查并指出其中存在设计问题，如果承包商没有认真审查、没有发现施工图纸存在问题，或者虽然发现设计错误但没有及时采用书面通知业主的，那么承包商需要承担因设计错误带来的一切责任和风险。施工合同的类似约定，造成承包商不得不对业主下发图纸予以认真核对。还有一些施工合同，虽然业主提供设计图纸，但是合同又约定承包商负责深化设计，显然深化设计也是设计的一部分。

因此，承包商承包的施工项目不要从合同名称上定义是哪一种承包方式，而是要根据施工合同的承包内容判断，不能根据合同名称来推断承包内容，更不能把施工总承包简单地理解为“照图施工”，而是要认真审查合同，根据合同约定的承包范围和责任范围确定自己的权利义务。

二是要知道工程总承包的风险来源于承包范围的扩大。传统施工总承包承包商的主要工作是按照施工图纸施工，但是在工程总承包模式下，承包商要负责的工作增加，增加勘查工作、设计工作、采购工作、项目开发所涉及的政府确认与许可、试运营考核等工作等。此情况下承包商的风险又来自两个方面：一方面，对增加的工作内容不熟悉造成的风险，例如技术能力不强导致施工图纸难以获得业主确认或失去对设计单位的管控能力，对地方政府的确认与许可流程不熟悉会造成工程工期延长。另一方面对承发包双方的工作界面不清晰造成风险。工作界面包含了提供责任界面和后果责任界面，提供责任界面主要是确定在工程总承包项目推进过程中，业主应提供什么资料、场地、条件、许可，承包商负责提供什么，以及承发包各自提供的资料的深度要求等；后果责任界面，其实是业主方虽然对某些资料负有提供义务，但是业主方面并不确保提供的资料与实际情况完全一致或不存在任何错误，而是要求承包商根据自己的专业判断对业主提供资料进行合理理解。

(二) 增加内容

相对施工总承包，工程总承包模式下承包商增加的承包内容主要包括：

1. 地质勘察

在施工总承包方式下，由于设计图纸由业主方提供，故一般情况下承包商没有地质勘察的责任和义务。但是在工程总承包模式下，承包商承担不同阶段的设计工作，而勘查是设计的前提，因此，部分业主会将勘查工作一并发包给承包商，并要求承包商对勘察报告的真实性、准确性和完整性负责。对于一些固定总价合同，或者合同约定施工图纸确定后承包商不得发起签证变更价款，那么在承包商地勘报告不准确造成的费用增加极有可能由承包商承担。

建设工程所涉地质勘察包括选址勘察、初步勘察和详细勘察。选址勘察需要满足可行性研究报告的需要；初步勘察应满足初步设计需要；详细勘察，应满足施工图设计的需要。一般情况下，承包商要根据承包范围确定需要完成何种勘察工作。

2. 设计工作

在施工总承包模式下，承包商一般负责按照业主提供的设计图纸施工，承包商除了按照施工合同提供一些深化设计之外，一般不负责设计工作。工程总承包与施工总承包最大的不同则在于，一般工程总承包项目，由承包商负责设计。根据业主的招标要求和施工合同，承包商提供的设计可以包括项目总体以及各专业的概念设计、方案设计、初步设计施工图设计等。设计工作应在质量上满足雇主要求，在进度上满足项目工期要求，在计价上符合承包商利益最大化。但是由于很多承包商不同程度的存在设计与施工相脱节的情况，故上述三项要求对承包商而言均非易事。

需要注意的是，《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定，业主应当在完成项目备案、审批或核准进行工程总承包的发包，即工程总承包发包应当在项目立项完成之前。如果施工项目系政府投资项目，政府投资项目在审批之前应完成扩初施工图纸设计，故政府投资项目承包商在设计方面的主要承包内容为施工图设计。但是《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》属于部门规章，根据《民法典》规定，只有违反国家法律、行政法规的强制性规定才有可能认定合同无效，对于企业投资项目，仍然有可能由承包商完成方案设计和初步设计等。

3. 审批与证照办理

建设工程涉及大量审批与许可，可以概括为四个阶段，分别是立项与用地规划许可、工程建设许可、施工许可和竣工验收。根据政府要求，上述工作应当由业主完成，部分工作内容涉及承包商工作的，承包商负有配合义务。但是在工程总承包模式下，很多施工合同会将应由业主完成的审批与证照办理工作变成承包商义务，承包商若对地方政府的证照办理不清楚，会导致工期违约。

4. 采购

工程总承包模式下的采购，主要是指用于工程项目生产的生产设备类的采购。传统施工总承包承包商，往往只对建造技术熟悉，即业主提供图纸承包商按照图纸进行固定资产投资建设；但是工程总承包模式下，施工所完成的任务并非房屋建造，还包括以项目满足生产所需要的设备采购安装。如果承包商对项目生产的工艺流程不熟悉，就很难准确地确定设备的规格型号参数等，而且生产性材料设备与一般建筑所有的材料设备不同，具有一定特殊性与垄断性，即承包商可供选择的供应商并不多，并且大多数设备需要提前预定，并且先交付定金。承包商存在较大的资金风险和货源风险。

承包商增加的上述工作内容，容易发生盈亏风险、工期风险、质量风险。

(三) 管控建议

根据以上认识，笔者认为工程总承包项目应按照以下思路规避风险。

1. 厘清承包内容

承包商应认真审查整个工程项目承包商的承包范围是什么。承包范围可以从纵向和横向两个维度考虑。从纵向的角度看，工程项目原则上从立项之后的所有工作都可以交给承包商完成，包括方案设计、初步设计、施工图设计、设计及施工所需的政府审批许可、采购、施工、验收、试运营、备案等；从横向的维度看，整个建设工程的主体结构及专业工程都可以交给承包商设计、深化设计、采购、施工，包括结构、设备、安装、粗装、装饰、精装、室外及配套设施等等。承包商首先应当明确的是自己的承包范围到底是什么？在此基础上了解施工合同对承包范围的各项工作的工期要求、计价规则和质量要求。

2. 明晰业主责任

业主责任主要体现在两个方面，一是前期资料，二是独立分包或指定分包。关于前期资料，主要是指任何承包商的工作开始都依据业主提供的前期资料，包括技术方案、地下障碍物情况、地下管线情况、业主要求、概念设计等等，只有业主提供了这些前期资料，承包商才能够开始完成合同要求的设计、采购、施工工作。关于独立分包与指定分包，是指虽然业主将整个工程发包给承包商进行设计、采购和施工，但是根据合同业主有权利指定设计分包、施工分包和供应商，业主也有可能在施工合同中保留对某些专业工程、材料设备进行单独发包的权利。

承包商除了需要弄清楚上述业主责任外，还需要了解业主对业主提供前期资料的真实性、准确性和完整性是否负责。关于独立分包和指定分包，承包商要审查属于业主另行发包，还是业主仅仅保留另行发包的权利。

3. 锁定工作界面

尽管笔者在上述文章中阐述了业主责任和承包商的工作内容，但是项目实际情况往往比文章描述的复杂很多。因此，承包商要格外注意业主责任和承包商承包内容工作的界面分割问题，此为承包商工期责任、质量责任、变更索赔以及突破合同价格的关键因素。关于界面划分，施工合同往往仅有一些原则性的规定，例如业主先提供概念设计，承包商依据概念设计进行方案设计，但是绝大多数情况下界面是不清晰的，例如业主指定分包，往往会涉及到指定分包由业主还是承包商招采？招标文件与招标控制价由谁负责？指定分包合同由谁签订？指定分包何时进场？指定分包进度与质量由谁管控？因此对于工作界面不清晰的，承包商应当编制施工方案或专项方案，以方案的方式告诉业主承包商怎么做业主怎么做，该方案经业主审批后就构成合同的一部分。施工方案或者专项方案一方面用于固定业主责任，另一方面用于指导承包商自己工作。业主责任固定后，如果业主没有完成其合同责任或者应有的配合责任，承包商则有权发起索赔，承包商的索赔目的是免除自己合同工期责任和质量责任，要求业主进行费用补偿，甚至要求业主变更合同价款。

4. 不要擅自越位

文章以上部分告诉大家划分工作界面的重要性，当工作界面划分完毕之后余下就是承发包双方各自履行自身履职。笔者认为“履职”的原则是“你干好你的、我干好我的”，承包商既不能干不好自己的，也不能干业主的，更不能在业主都没有想好自己该怎么干的情况下提前干自己承包范围的工作。如果承包商从服务业主的角度“越位”干一些工作，那么就要充分考虑：(1) 业主没有做好的工作承包商能否做好？(2) 承包商越位做的工作由谁来付款，价款如何计算？(3) 承包商的越位工作，对工期是否产生影响。笔者见到太多的承包商“越位”工作给自己找来麻烦，例如图纸、施工许可证等什么都没有的情况下，承包商按照业主要求先行施工，后来业主坚决认为工程实际施工日为开工日期；因为承包商是先施工后设计，承包商按照实际施工做的设计图纸，业主坚决不认可；还包括业主先行委托他人施工的桩基部分存在质量问题，承包商未经业主书面同意就先行维修，但是桩基维修的费用业主拒绝承担。

以上是工程总承包项目规避风险的原则性建议。

二、设计风险

(一) 设计争议

承发包双方容易引起争议的设计工作包括：

1. 设计范围划分

如上文所述，设计工作存在着纵向、横线的维度划分，承包商负责的设计工作究竟包含哪些？容易引发争议。

2. 设计成果确认

承包商完成设计工作后，业主方要么对设计工作不满意，要求承包商按照业主意图进行修改，要么图纸确认工作迟迟无法定案。

3. 设计费用调整

设计工作的反复修改，必然增加承包商的设计工作量，但业主并不愿意就增加设计工作量的费用另行向承包商支付费用。

4. 设计费用支付

业主没有按照合同约定进度节点向承包商支付足额设计费用。

5. 设计单位选择

承发包双方对设计分包选择以及设计费用计价发生争议。

6. 设计进度争议

业主认为承包商的设计进度过慢，而承包商则认为因业主原因造成设计工期延长。

(二) 风险种类

1. 成本过高风险

设计是决定建造成本的最关键因素，设计标准高则建造成本高。成本过高是指成本相对收入过高，如果施工合同是固定总价合同，或者合同总价有最高上限，或者政府投资项目有概算控制，那么过高的成本会带来盈利减少，甚至项目亏损。

2. 设计进度风险

设计进度风险体现在两个方面，一方面在设计工期内无法完成设计工作，或者完成的设计图纸没有获得业主确认；另一方面由于设计存在缺陷，造成施工质量达不到合同约定的“雇主要求”，导致整个工程无法通过竣工验收，形成项目工期风险。

3. 分包选择风险

业主方过度插手承包商选择设计单位引起的风险。

4. 设计修改风险

承包商完成图纸设计后，业主不停要求修改，造成工期、费用、成本的风险。

(三) 管控建议

1. 掌握合同约定

准确理解合同是承包商控制风险的基础工作。需要理解的重点应当包括：

(1) 合同约定的承包商所负责的设计范围、设计内容和设计标准。如上所述，设计包含的内容非常宽泛，从深度的角度可以分为概念设计、方案设计、初步设计、施工图设计、深化设计等，从专业可以分为建筑、结构、安装、装饰、精装、园林等等。而施工合同是由很多部分组成的，包括协议书、通用条款、专用条款、合同附件等。所以我们对承包范围内的设计范围、设计内容和设计标准的把握应考虑两个方面。一是要考虑合同各组成部分的效力顺序，施工合同一般都是协议书效力最为优先，其次是专用条款，再次是通用条款、工程量清单等等，但是有时候业主方也会将招投标文件列为合同的组成部分，甚至其优先顺序在专用条款之前；二是要考虑优先满足雇主要求，也就是工程总承包项目的模式前提是技术交给专业单位，也就是承包商，因为业主方是非专业的，所以允许业主方犯一定的“错误”，但是作为专业单位的承包商应当帮助业主实现其最终合同目标，而不能以业主提供的一些瑕疵或描述不准确而降低标准。当雇主要求文件之间发生冲突时，应以满足业主的功能需求为准。

(2) 要准确理解雇主要求。雇主要求不仅仅是设计要求，还包括对建设工程的产能、性能等要求，这些要求需要运行试验得到确认。

(3) 业主是否要对其提供的技术资料、基础资料和地下障碍资料真实性完整负责？实际上不论业主方是否对其提供的资料负责，承包商均应对业主提供的资料进行审查，该审查至少要尽到一般的注意义务，即对业主提供资料的明显错误应当及时向业主书面提出。另一方面承包商的审查义务也不免除业主所有责任，对于业主明知道存在问题的资料仍提供给承包商，或者故意隐瞒事实，给承包商造成损失的业主应当予以赔偿。

(4) 业主的设计确认一般不免除承包商的质量责任。承包商是否完成其质量责任应当以是否通过竣工验收或是否通过试运营考核为准。

(5) 设计分包选择选择方式，自行选择、共同选择、指定分包。

(6) 是否存在设计额外承包内容，如变更导致的设计变更成本、工期责任承担。

2. 成本过高风险

(1) 研究合同约定的计价方式，明确设计确定的工程量与承发包之间工程款计价的关系。如果承发包之间工程费用计价，是纯粹的单价固定、工程量按实际计算，那么设计工作只要保障固定单价的利润最大化即可；如果合同约定的是固定价格或存在最高限价，那么在设计时不仅仅要考虑单价盈亏，还要考虑总价是否超过业主能够给予的最高金额。

(2) 在固定单价范围内，或固定总价（或有天花板）范围内，在最低设计标准情况下满足雇主要求，是工程总承包的核心任务。也就是工程总承包的设计工作应本着三条基本原则，一是设计应当满足合同约定的设计标准，满足合同约定的“雇主要求”；二是承包商利润最大化，一般情况下最低设计标准是承包商利益最大化，除非业主重新批价；三是在满足合同约定的设计标准和“雇主要求”情况下，采用何种技术、工艺、设备、品牌的选择权在承包商，而不是业主，如果合同签订业主提出了新的要求，则视为业主在签订合同后限制了承包商的设计选择权，合同原相应计价基础发生变化，应执行“变更计价”。

(3) 要考虑设计和计价的关系。第一，设计不能漏项，施工合同经常约定施工图纸审核通过后，承包商提出的设计变更不能增加工程费用，一旦出现设计图纸漏项的，将来承包商通过设计变更增加费用非常麻烦。第二，施工图纸不可能把所有工程量全部描述准确，如土方、措施钢筋、具体施工做法、专业工程等，因此施工图上要建立施工图与施工方案、深化设计的连接。第三，施工图纸应对材料设备规格型号进行考虑，提前考虑执行信息价还是业主认价。

(4) 业主的设计变更一般体现在前期资料变更、设计成果的修改和合同外额外要求上。前期资料一般包括业主给予的技术资料（如技术包，或者前期的设计文件）、基础资料、地下障碍资料的，这些前期资料是承包商后续设计的前提和基础，当前期资料发生变更的，承包商的设计应同步变更。设计成果修改与业主提出合同外额外要求，本质上都是业主提出的合同外要求，只不过有一些合同外要求是在承包商设计过程中提出，另外一部份合同外要求是在承包商设计工作完成之后提出，甚至在业主对承包商的设计确认后重新提出设计要求。如果双方是固定单价合同，不管如何修改都要看修改后的分部分项项目特征是否发生变化，如果发生变化应按照变更计价。如果是总价合同，要看变更是否改变了施工合同中的雇主要求，如建设规模、建设内容、建设工序等，如果发生变化则应在固定总价外对变更的部分重新计价。

(5) 承包商应当在取得业主明确的变更指令和变更计价之后再变更。设计变更的权利在业主，承包商只有变更建议权。一方面承包商只有在取得业主的变更指令后才能实施变更，该变更指令应为书面指令，如果业主下发口头指令，承包商应要求业主签发书面指令。另一方面，当业主签发变更指令后，承包商应进行报价，在价格磋商达成一致后再施工，根据施工合同对变更部分需要认价的，应当在认价完成之后再施工。

(6) 对前期资料审查，前期资料存在问题时不要擅自完成。如上文所述，承发包双方对业主交付的前期资料的准确性、完整性和真实性均有合理的注意义务，即承包商有责任基于一个合格承包商的经验水平对前期资料进行审查。承包商对审查中发现的问题或疑惑，应当书面告知业主，由业主进行澄清或采取合理办法修正存在的缺陷，承包商不得自行对业主提供的资料进行修改。因为前期资料缺陷的存在会影响质量和工期，通过设计审查修正了前期资料缺陷也仅仅是确保工程质量，但耽误工期已经无法避免。如果承包商自行修复前期资料缺陷，且不说自行修复的水平如何，仅仅在工期上就会陷入到不利境地，即承包商难以拿出合理证据证明设计工期延迟是由业主前期资料缺陷造成。

(7) 明确雇主要求。雇主要求未必完全体现在施工合同中的“发包人要求”或“设计任务书”中，也有可能体现在协议书或专用条款、通用条款中。承包商应根据组成合同各部分的效力顺序考虑工程质量以哪一部分的要求为准。另外要注意，施工合同经常会约定，对于质量要求不同条款之间存有矛盾的以质量标准更高者为准。

(8) 对设计单位要求有掌控力。按照现有的工程总承包计价规则，设计费用是单独计价的，即设计单位的设计费与施工单位的盈亏没有关系，如果承包商对设计单位没有掌控力，那么设计单位就会以实现自己商业目的尽量按照业主的要求进行设计，而不管设计对施工成本、施工效益的影响。

(9) 设计费用索赔。设计费用如同施工费用一样，如果出现因业主原因导致返工、增加工作量等，设计单位仍有权要求业主支付额外费用。

3. 设计工期风险

设计工期风险的核心在于设计工期顺延。

(1) 注意前期资料提供时间，及其完整性、准确性和应有深度。业主提供的前期资料是承包商设计工作的前提基础，如果业主前期资料提供迟延，承包商有权拒绝业主的设计开工要求，或向业主提出设计开工延期；如果业主提供的不准确、不完整，应在业主提供完整、准确的前期资料之后再开工；如果业主提供的设计深度不够，应当和业主进行沟通，待满足法定深度之后再开始后续设计。

(2) 关于初步设计的深度要求。初步设计应满足施工图设计的准备工作要求。

(3) 雇主要求变更，任何合同外的业主要求均应视为雇主要求变更，承包商有权根据实际情况向业主申请设计工期延长。

(4) 设计成果审核时间，一般合同中不会约定业主审查承包商设计图纸的具体审查时间，但是承包商应采用联系函、会议纪要等方式与业主写上明确审核时间，防止设计图交付业主后图纸审核会迟迟不能召开，或者迟迟没有结果。

4. 分包选择风险

(1) 分包要有技术能力，一是满足合同要求，在约定期间内完成设计工作；二是要有说法能力，从技术上阐述承包商现有设计的合理性、经济性。三是分包要有资金实力，如果发生因设计原因给业主或施工方造成损失的，设计分包要有赔付能力。四是分包要有配合意识，如上所述分包设计工作并非仅仅是让自己的设计取得业主认可，而是既要取得业主认可，还要让施工方有一定的盈利空间，因此设计分包必须要有配合施工单位商务管理的意识。

(2) 业主参与选择设计单位，要利用共同招标方案、业主指定异议等方式规避设计责任。

(3) 分包合同转嫁风险，如设计工期风险、设计质量风险、设计费用风险、损害赔偿风险。

(4) 主体结构设计不得分包。

5. 设计修改风险

设计修改包含两层含义，一是在设计过程中，因雇主要求发生变化，或者因业主提前资料有误造成的重新设计；二是在设计已经取得业主同意之后，因业主开发计划或主管认识发生变化，业主要求对已经完成的施工图纸进行修改。针对业主提出的设计修改：

(1) 分析设计修改的原因，业主原因造成的变更，如前期资料错误、业主要求的变更、其他第三方原因造成的修改（有争议），对设计工程实质性影响的应当顺延工期。

(2) 对于业主提出的变更要求，应采用书面方式。

(3) 按照约定申请费用和工期变更。

三、采购风险

工程总承包项目中的设备采购，一般都是用于项目生产的生产型设备。通常这些设备都具有较高的技术含量，设备价格高、订货周期长，生产和供货厂家不多，承包商需要支付预付款。另外，对于生产型项目，设备是其核心，一般是土建围绕设备、设计和施工。

(一) 风险种类

1. 技术风险

一般来说，工程总承包的采购与施工总承包的采购差别较大，工程总承包的采购主要为用于项目生产的大型设备，有较高的技术要求，若承包商经验不足，很可能导致承包商购买的设备不能满足项目需要。

2. 履约风险

履约风险主要一是供应商能否按照约定的时间节点和质量要求交付设备，若供应商无法按照采购合同交付设备，将会导致承包商对业主的违约；二是若承包商与供应商解除合同，承包商交付预付款与标的物能返还。

3. 标的物风险

标的物风险是指向设备供应商提供的原材料或技改项目提供的设备能否返还。

4. 设备保修风险

在工程总承包项目中，很多设备都是特种设备，承包商不具有维修能力，若设备需要维修，一般由提供设备的设备供应商进行维修。若承包商不能把控设备供应商，很可能造成设备供应商不履行保修责任。

5. 共同招标风险

在承发包双方共同招标设备时，承包商是否会因为迁就业主而形成风险。

6. 指定品牌风险

业主在施工合同签订之前或之后，指定承包商必须采购其指定品牌时对承包商造成的成本风险。

7. 商标权风险

供应商供应的商品侵犯了他人的商标权，造成商标权人起诉给承包商造成经济和名誉损失。

(二) 管控要点

1. 设备的技术要求来源于设计

其中，初步设计，是工程建设项目的宏观设计，包括总体设计、布局设计、主要工艺流程、设备选型和安装设计、土建工程量、投资概算等，应满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。施工图设计，是根据批准的初步设计，绘制出正确、完整和尽可能详细的建筑、安装图纸，包括部分工程的详图，零部件结构明细表，验收标准、方法，施工图预算等，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工需要，并注明建设工程合理使用年限。

2. 防止供应商履约风险

核心在于供应商的资信能力。为防范风险，建议承包商：

(1) 审查供应商资信能力。简单审查供应商资信能力可以从两个方面着手，一是审查供应商的实缴注册资金，一般实缴注册资金越高，供应商的资信条件越好，反之越差；二是从公开网站审查供应商的诉讼信息，包括供应商是否存在被执行案件或者已经被法院列入失信名单。

(2) 要求供应商提供履约担保。履约担保应以银行保函为宜，如果供应商寻求第三人担保的，承包商仍需要对第三人的资信能力进行审查。

(3) 承包商监督制造和监督维修。《民法典》第779条规定，承揽人应接受定做人必要的监督检查，采购合同也可以约定承包商对供应商的加工制造环节有权进行监督。监督加工制作的价值在于：一是加强质量控制，防止供应商弄虚作假、偷工减料；二是加强进度控制，防止供应商履约迟延；三是确保承包商提供的原材料、待改造设备，以及供应商为承包商制作的成品、半成品，处于可控状态。

(4) 承包商要重视出场验收。出场验收主要是对拟交付的设备在离场之前进行检验，确保进场交付设备质量，以有利于施工现场组织生产，出场验收是现场监督制作的继续。

(5) 要求供应商放弃留置权。《民法典》第447条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。第449条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。第783条规定定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。根据上述法律规定，当承包商欠付供应商价款时，供应商有权不交付定作物，为避免承包商损失，承包商可以在合同中约定供应商放弃留置权，即当出现款项支付争议时供应商不得采用拒不交付定作物的方式维护自己的权利。

3. 设备调试保修风险

调试和保修是两个概念，交付之前进行调试，以发现设备联机运行是否存在问题，保修是交付之后对设备的保修。笔者建议：

(1) 采购合同中对采购价格进行分解，以明确专门的调试和保修费用；当供应商没有履行调试义务和保修义务时，承包商有权扣减其相应费用。

(2) 采购设备的保修期应当与承包施工合同的保修期起点计算一致。

(3) 承包商需和供应商约定，当供应商未履行调试或保修义务，而是由承包商完成或委托第三方完成的，相应的费用加管理费由供应商承担。

4. 共同招标风险

承包商与业主共同招标确定供应商和采购合同，表面上公平和合理。但是，在本质上共同招标规避了指定分包的对业主的风险，从而加重了承包商风险。因此承包商要格外注意联合招标的风险：

(1) 审查施工合同中设备采购价与总包计价的关系。如果总包计价与采购价没有关系，则：一是承包商应先确定采购限价，然后选择供应商；二是如果采购意见与业主不一致，且实际采购业主指定供应商，则应要求业主免除工期、质量风险。

(2) 明确谁承担设备款支付责任。如果承包商与供应商签订合同，并且约定承包商支付设备款，则：一是必须确定供应商有足够的偿债能力，以保障当供应商违约时承包商可以追回已经支付的预付款等款项；二是如果供应商资信不足而业主坚持指定，则签署三方协议，业主付款，这样当供应商违约需要解除采购合同、退还采购款时，风险由业主承担。

(3) 明确施工合同中业主和承包商谁承担设备的质量、交付期责任。如业主指定供应商，则承包商应函告业主承担指定责任。

(4) 在联合招采中，承包商仍需要留有明确证据以证明供应商系业主指定，而承包商只是承担签约付款的角色。

5. 指定品牌风险

根据法律规定，禁止业主指定承包商承包范围内的材料设备品牌厂家。承包商应对业主有指定品牌时，应做到：(1) 投标时的品牌选择，先询价后填写；(2) 投标后的品牌承诺，先询价后承诺。(3) 向业主提出业主指定的品牌无效。招标文件禁止指定品牌、设计文件禁止指定品牌、施工过程禁止指定品牌。(4) 防范品牌变更造成的风险。在项目实施过程中，业主指定其他品牌；业主通过变更规格型号变相指定品牌。属于业主违约，业主接受报价或改为甲供，注意合同约定的变更认价程序。

四、价格风险

(一) 价格形式

1. 相关规定

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”根据该规定可以看出，国家鼓励工程总承包项目采用总价合同形式。

2. 实际情况

在实践中，工程总承包的价格形式五花八门，业主为了自身利益会设定多种多样的价格形式，其中较为常见的有：(1) 闭口总价包干，价格不做任何调整；(2) 闭口总价，但部分主材可以调差或变更计价；(3) 定额下浮；(4) 定额下浮但设定天花板；(5) 定额转清单，审计后总价包干；(6) 模拟工程量清单；(7) 招标时单价，施工图确定后重计量改固定总价等等。

(二) 风险应对

1. 基本原理

在工程总承包模式下，承包商应对价格风险的基本原理为：

(1) 业主给出项目要求（又叫“雇主要求”或“发包人要求”），业主提供前期资料（“基础资料”、“技术资料”、“地下障碍资料”，承包商有审查义务），承包商在业主提供资料的基础上利用技术能力，通过设计采购和施工满足业主要求。

(2) 如果业主提供资料不及时、不准确、不完整，承包商有权要求业主履约，并有权提出工期和费用补偿。

(3) 如果雇主要求发生变化（如提出新的要求），则为变更，承包商有权要求工期顺延和费用补偿。

(4) 承包商的设计、采购、施工，应在满足雇主要求情况下，采用最经济手段。

2. 特殊约定

在实践中，业主往往针对计价有特殊约定，承包商应予以重视：

(1) 设计确认后承包商提出的变更不增加费用

在实践中，很多合同中都会约定，当业主确认承包商的设计图之后，只有业主提出的变更才能增加费用，而承包根据项目实际提出的变更不得增加费用。

(2) 合同对变更计价的认价规则

《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）中规定，变更计价的认价规则为：“合同中已有相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按合同中已有的相应人工、机具、工程量等单价（含取费）确定变更价款；合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按类似于变更工程的价格确定变更价款；合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费），亦无类似于变更工程的价格的，双方通过协商确定变更价款”。

(3) 合同对逾期失权的规定

合同中往往存在大量的对承包商逾期报送资料导致失权的约定，如：一是合同履行过程中，因国家法律、国家政策和需遵守的行业规定变化导致影响合同价格的，若承包商未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；二是停水停电造成承包商成本增加的，若承包商未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；三是工程造价部门公布的价格调整，若承包商未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；四是业主下发的指令变更，若承包商未在约定的时间内报送，则视为不涉及价格变动；五是若承包人未在索赔事项发生后一段时间内报送索赔通知，则逾期失权；六是不可抗力发生后未及时报送损失，则视为不存在损失等等。

(4) 合同约定的变更认价与施工的先后关系

承包商应注重审核合同中约定的变更认价与施工的先后顺序，也即在业主指令变更时，根据合同约定，承包商收到指令后，是先向业主报送此项变更涉及的价格及工期变化还是收到指令后先行施工，待施工完成后再向业主报送费用。

3. 包干价格风险

工程总承包合同很多都是固定价格包干合同，承包商在合同签订时应注意：

(1) 包干价格包括总价包干和部分包干（如桩基）。承包商签订包干价格之前，要衡量包干价格对应的工程量是否清晰，如果工程量不清楚，承包商应进行详细的测算和合理的预估，充分衡量其中的风险。

(2) 对于施工做法不清晰的，承包商应当在明晰做法之后衡量盈亏，要做到先确定施工做法。若在施工过程中，业主要求改变施工做法，承包商应在价格变更之后再施工。

4. 概算管理

承包商在承接政府投资的工程总承包项目时，要做好概算管理。

(1) 投资概算不得超投资估算

《政府投资条例》第12条规定：“初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%以内的，按可研报告批复明确的来源渠道解决。

(2) 概算调整

在政府投资项目中，概算调整的相关规定为：

《政府投资条例》第二十三条规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”

《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》（发改投资〔2015〕482号）规定：“因项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素等原因导致原核定概算不能满足工程实际需要的，可以向国家发展改革委申请调整概算。”

《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》规定：“申请调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的，国家发改委原则上先商请审计机关进行审计，依据审计结论进行概算调整。”

5. 投资规模不得擅自变更

《政府投资条例》规定：“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。”

五、工期风险

(一) 内容理解

无论是工程总承包还是施工总承包，工期风险都是承包商必须时刻关注的。相较于施工总承包，工程总承包承包范围更广、承包内容更多，弄清楚工期相关内容极有必要。

1. 确定开工起点

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“施工合同司法解释二”）中针对施工合同开工日期有相关规定，其第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

上述规定中针对开工起点的认定对于承包商不利，若在开工通知前承包商已经提前施工，需要举证证明经业主同意。且施工合同司法解释二未排除工程总承包模式，而相较于施工总承包，工程总承包的工期不仅有施工工期，还有设计工期。因此，承包商应注重审查合同中关于开工起点的约定，明确设计开工日期和施工开工日期。若承包商存在提前开工的情况，应与业主协商工期如何认定。

2. 确定完工标志

工程总承包因为承包范围广、承包内容多的原因，承包商要注重对完工标志的审核，如设计工期的完工标志是否是设计确认、施工的完工标志是验收通过、工程交付还是试运营通过。

3. 承包商工期内的作业内容

承包商要弄清楚在合同约定工期内应完成的作业内容，工程总承包项目可能包含的作业内容为：勘查、设计、方案（初步设计）、施工许可、审批采购、施工、交付前试运营、交付后试运营等。

4. 业主的配合义务

在工程总承包项目实施过程中，除了承包商需要按照合同约定的工期完成作业内容外，还需要弄清楚业主的配合义务，当业主拒绝履行配合义务或者履行配合义务不当时，承包商可以要求工期顺延并对遭受的损失提出索赔。一般来说，业主的配合义务包括：

(1) 提供设计基础资料，配合承包商完成设计。基础资料包括勘查报告、前期设计资料，地下障碍资料，规划许可相关资料，方案（初步设计）审批资料等。

(2) 业主对提供资料的完整性、准确性责任承担。若合同中约定业主对提供资料的完整性、准确性不承担责任，承包商应对业主提供的资料进行复核。

(3) 业主的施工配合义务，包括提供施工场地、获得应由业主办理的各种证件等等。

(4) 业主对验收、试运营的配合义务。包括在工程完工后及时组织验收，及时完成对工程的验收、配合工程试运营等等。

(5) 业主对接收工程的配合义务。业主应在承包商完成合同约定的工作后及时接收工程。

(二) 审批与许可

工程在开始施工前，应通过一系列的审批与许可，其中比较重要的为建设工程规划许可证与建设工程施工许可证。

1. 建设工程规划许可证

《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”

2. 建设工程施工许可证

《建设工程施工许可证管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：(1) 已经办理该建筑工程用地批准手续；(2) 已经取得建设工程规划许可证；(3) 施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求；(4) 已经确定施工企业；(5) 有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；(6) 办理了工程质量、安全监督手续；(7) 建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书；(8) 法律、行政法规规定的其他条件。”

(三) 管控重点

1. 明确工期要求

应对工期风险首先要搞清楚项目关于工期的具体要求，主要有：

(1) 合同中的总工期包含内容，是否包含国家法定节假日、周六、周日、政府有关部门对任何申请进行审批、处理及等候时间；组织及通过竣工备案验收所需的时间(包括审批、处理及等候时间)、恶劣天气、雾霾及高温天气的时间、冬雨季施工的时间、进退场时间、其他施工单位交叉施工造成的作业降效的时间等等。

(2) 设计开工的时间如何确定。是由业主发函的形式确定还是在业主提供前期资料后视为开始还是以合同约定的时间为准等。

(3) 施工开工的时间如何确定，是需要业主明确发出开工令、还是由承包商根据项目实际自己确定开工时间等。

(4) 竣工时间如何确定，即如何确定承包商已经完成合同中约定的所有工作。

2. 了解工期责任

承包商应注重审查合同中关于自身的工期违约责任，主要包括：

(1) 设计工期节点以及设计工期延误的违约责任；

(2) 施工工期节点以及施工工期延误的违约责任；

(3) 总工期违约责任与节点工期违约责任是否分别计算；

(4) 工期违约责任是否有上限。

3. 明确业主配合义务

承包商要与业主明确其配合义务，一般来说，业主的配合义务包括提供前期资料、地下勘查资料、前期设计审批资料、前期政府审批资料、前期证照办理、督促指定分包履约、落实与平行发包单位的各自职责、按照合同约定提供甲供材、配合验收等等。

4. 明确业主主要义务

在工程项目中，业主的主要义务为支付工程款，因此，承包商应弄清楚业主支付工程款的义务，包括：

(1) 业主对过程工程量的审核流程；

(2) 业主过程工程款的支付流程；

(3) 业主过程工程款的支付时间；

(4) 业主对付款的要求，是否需要提前开具发票；

(5) 业主对结算的审核时间约定、资料约定、结算款项的支付等；

(6) 业主逾期支付工程款的责任等。

5. 落实自己责任边界

承包商在工程总承包项目履行过程中，应根据合同约定落实自身责任边界，即要弄清楚根据合同约定哪些属于自身责任范围，包括承包范围：勘查、设计、采购、施工；其他约定义务：如配合平行发包单位、对甲供材的照管义务等等。

6. 落实前提条件

在工程开工前，业主应提供项目开工前提条件，如取得建设工程规划许可证、提供符合施工条件的场地、取得建设工程施工许可证等。若业主未落实前提条件，承包商应根据合同约定申请延期开工。

7. 严防业主违约

在工程项目履行过程中，除承包商自身责任外，业主还需要履行很多配合义务，针对业主配合义务，承包商应做到：

(1) 若业主配合不符合合同约定，到时项目工期收到影响，承包商应及时申请工期顺延。

(2) 涉及业主、第三方配合的事项，如与平行分包单位交叉施工时，承包商应提前做好方案，明确各自责任，在出现非自身原因导致的工期顺延事项时，及时向业主申请工期顺延。

六、现金流风险

(一) 确权问题

1. 设计费用

在工程总承包项目中，很多项目设计费用都是包干使用，因此，承包商应弄清楚：

(1) 包干费用对应的工作量。也即包干费用中对应的工作量是什么，哪些工作属于包干范围内的，哪些不属于包干范围内的。在业主要求承包商负责不属于包干范围的工作时，承包商应向业主明确费用金额已经支付方式。

(2) 设计变更增加的设计费。在设计确认前以及设计确认后，业主很可能根据自身需要提出设计变更，那么设计变更导致的设计工作增加如何计算费用需要明确。

2. 采购与施工

在采购与施工过程中，承包商应注意：

(1) 变更增加的工程费。因变更增加的工程费，承包商应注意：是否存在逾期失权的约定、是否存在逾期视为确认的约定、报送变更签证的时限要求、变更签证的审核时限约定等等。

(2) 预算包干确定金额。预算包干金额是指承包商在承接项目时根据合同预算包干的金额，针对包干金额如何计量、工程款如何支付等等。

(3) 概算调整的问题。若工程为政府投资项目，那么承包商应注意概算调整问题，包括项目概算金额、当地对概算调整的规定、概算调整的程序等。

(4) 以政府审计为准的问题。根据相关法律规定和司法实践，除非在合同中明确工程项目结算金额以政府审计金额为准外，业主不得要求工程结算以政府审计为准，因此，承包商应审核：合同中是否明确约定结算以政府审计为准、若约定以政府审计为准，政府审计流程、时限、程序等。

(二) 结算问题

1. 四种情况

对于工程项目，一般存在四种结算方式：

(1) 过程结算，指施工中解决所有结算问题；

(2) 竣工后协商，竣工后协商方式解决结算争议；

(3) 政府审计。即工程结算金额以政府审计金额为准；

(4) 竣工后诉讼，竣工后诉讼通过司法鉴定确定结算金额。

2. 律师观点

对于承包商来说，结算的核心问题在于证据，很多项目在结算中承包商往往处于不利局面的原因在于拿不出对自身有利的证据，因此，承包商应做到：

(1) 针对过程结算，承包商应在过程结算中明确结算金额，尽量签订过程结算协议书，以此将过程结算金额做成铁证，在出现争议时，除非对方利用公权力否则难以推翻结算金额。

(2) 针对竣工结算，无论是在司法程序中还是承包商自身与业主协商过程中，都会存在证据认定的问题。因此，承包商尽量在工程总承包项目中做好过程结算。

3. 政府投资项目、常年合作业主

针对政府投资项目以及常年合作业主，承包商难以完成过程结算，因此，承包商应做到：

(1) 过程履约资料特别是涉及结算的资料要保留完整，包括需要取得业主签字盖章的文件、往来函件的签收记录等，以便在未来结算谈判时处于有利地位。

(2) 要“多做请示、多做方案”，请示和方案中隐藏着变更和索赔理由。

(3) 要善于利用施工监理确认施工现场状况，用于计算费用。

(三) 支付问题

1. 同一支付节点分段施工问题

在工程项目合同中，往往会出现合同约定工程进度达到某一节点后业主支付工程款（如施工至±0），但是在施工时承包商发现因业主原因，整体工程只能分段施工，若严格按照合同约定，则业主的付款节点短期内难以达到，此时，承包商应做到：

(1) 就业主延期提供工作面或者更改施工计划提出索赔，要求业主就承包商遭受的损失（如工期延长、窝工等）给予补偿。

(2) 要求业主更改合同付款条件。因业主原因导致付款节点无法达到时，承包商应要求业主更改合同付款条件，要求业主按已完工程量支付工程款或者按照分结算开发节点支付工程款。

2. 逾期支付制约措施问题

承包商应注意审核合同中关于业主逾期付款的制约措施，一般来说，针对业主逾期支付的制约措施有以下几种：

(1) 业主提供支付担保，业主逾期付款时承包商有权提取支付担保中的金额；

(2) 业主支付逾期付款利息；

(3) 业主逾期付款时承包商有权停工甚至解约。

3. 业主存在风险停工问题

在项目实施过程中，很可能出现业主自身出现重大风险导致项目风险不可控制，如业主被收购、业主高层重大变更、业主涉嫌重大违法违纪、业主被列为失信被执行人、业主明显现金流断裂等等。此时承包商应与业主进行协商谈判，要求业主增加信用，包括但不限于提供支付担保、要求由资信的第三方担保、提供资产抵押等。若业主无法就自身风险作出合理的增加信用的措施，承包商应在符合合同停工条件的情况下果断停工，以免陷入施工后无法回款的局面。

4. 亏损项目解约问题

很多承包商为了提升签约合同额、抢占市场、承接项目、自身履约管理不善等多种原因，会承接亏损项目或者导致项目亏损，此时承包商应做到：

(1) 就项目亏损原因进行分析，若项目在后续施工中盈利且能扭亏为盈，则继续施工。

(2) 若项目属于越干越亏，且扭亏无望的项目，承包商应在具备合同解除的条件下，及时提出解约要求。

七、联合体问题

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”该规定确定了承接工程总承包项目需要“双资质”，在实践中，很多承包商不满足双资质的要求，大部分工程总承包项目承接时需要由施工单位和设计单位组成联合体进行投标，承包商应重视联合体问题。

(一) 重视联合体资信

承包商在选择联合体单位时，要注意以下几点：

1. 联合体单位要有信用，不能亏损就不做了。

2. 联合体单位要有资金，不能没有偿债能力。

3. 联合体单位要有技术，满足业主设计要求。

4. 联合体单位要有担当，不能麻烦就不干了。

(二) 重视联合体协议

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条第二款规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。”因此，承包商要重视联合体协议，在联合体协议中将相关问题约定清晰：

1. 设计进度问题。包括设计开工日期、设计文件交付日期、设计确认日期、图纸提交日期等等。

2. 造价控制问题。包括设计标准、造价上限等。

3. 设计费用问题。包括设计费用如何计取、设计费用如何支付等。

4. 责任分工问题。包括各自负责的工作、对对方的义务等。

5. 停工、解约与诉讼。在项目出现问题时需要停工、解约甚至诉讼时各方的权利义务等等。

八、施工风险

(一) 重视清障

在实践中，很多工程总承包项目都是总价包干项目，且由承包人负责地质勘察与地下清障工作，业主往往在合同中约定承包商不得因地下障碍物提出工期或者费用索赔。在面临此种情况时，承包商不能根据以往经验判断，应在合同签订前进行现场勘查或者委托专业的机构去地下障碍物进行勘查，对清障费用合理报价，以免在合同签订后因地下障碍物原因导致自身遭受损失。

(二) 地质风险

一般情况下，在合同签订前业主应向承包商提交关于项目地质情况的文件，包括地下管网、地质条件、地下障碍物、地下水文条件等资料，并对提供的材料负责。但是，现在越来越多的合同中约定业主只负责提供上述材料，但不对材料的真实性、完整性负责，因此，承包商应谨慎对待地质条件，在收到业主提交的材料后，委托专业的机构进行复核。

(三) 开发节奏

在实践中，很多项目在施工过程中因业主自身原因，业主调整开发节奏，在此种情况下，承包商应意识到：

1. 开发节奏的变更属于工程变更的一种。承包商要根据项目实际情况和项目成本效益情况编制施工组织设计。一旦出现业主原因的开发节奏变化，便可以此为由提出索赔。

2. 开发节奏的变化，与成本、收入、现金流密切相关。承包商要合理利用业主开发节奏的变化，提出自身诉求，解决项目风险。

(四) 重视证据

在施工过程中，承包商要注重对履约证据的保存，并善于保留“有用”的证据：

1. 签证、索赔、认价要落地

在施工过程中，会出现很多与价格相关的资料，如签证资料、索赔资料、认价资料。承包商要注意的是，针对签证、索赔、认价资料要尽量在过程中走完所有流程，达成对最终金额的一致，以免在最终结算过程中，业主拒绝承认过程资料，引发双方矛盾。

2. 收发文要有记录

在施工过程中，承包商应做好收发文记录，并保持收发文的连续性。针对业主、监理收发文人员的签字，应尽量取得业主、监理的授权委托书。针对收发文件，应保留好相关文件的原件。

3. 业主工作面移交要有记录

在施工过程中，可能存在业主分期提交工作面的情形，在此情况下，应保留好工作面移交记录，并取得业主、监理的认可。

4. 业主的变更要有指令

施工过程中，业主常常提出变更，因此，承包商应注意保留业主的变更指令。若业主部分变更是以口头形式作出，承包商应及时向业主发函要求业主确认。

5. 要注意逾期失权约定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据该规定，逾期失权条款有效，因此，承包商要注意合同中针对逾期失权的约定，包括变更估价逾期失权、索赔逾期报送失权等。

(五) 重视索赔

索赔对于承包商来说极为重要，是承包商弥补亏损、扭亏为盈、增加利润的重要手段，因此，承包商要重视索赔。

1. 索赔一般由工期变化引起，因此，承包商在施工过程中，要牢牢抓住工期这一主线，在工期变化时，寻找工期变化原因，及时向业主报送索赔。

2. 索赔是计划施工方案与实际施工方案对比的结果，承包商要注重对施工方案的制定，在因业主原因导致实际施工方案与计划施工方案不一致时，根据方案计算因此增加的费用。

3. 索赔有时效约定，承包商要及时报送索赔文件。

4. 一般来说，业主的工期越紧张索赔的效果越好，承包商要善于抓住业主急于开发的心理进行索赔。

(六) 及时止损

承包商在面临亏损项目时，要学会及时止损：

1. 中标之后可以不签约

针对亏损项目，承包商应谨慎投标。若在中标后承包商发现项目亏损严重且难以扭转亏损，应与业主进行谈判，要求业主更改合同计价条件。若实在与业主无法达成一致，与业主协商退出项目。

2. 签约之后可以停工

合同中一般会针对承包商的停工权进行约定，针对亏损项目，承包商应善于利用自身停工权，在具备停工条件的时候，敢于停工。

3. 签约之后可以解约

一般情况下，合同中会约定在出现某些情况下承包商享有解约权，因此，在亏损项目施工过程中，若承包商发现项目亏损严重，且“越干越亏”，那么承包商应在条件具备时及时退出项目，避免遭受更大损失。

4. 已施工产值的亏损最难弥补

承包商应该意识到，已经施工产值的亏损最难弥补，比如已经施工的产值因为合同单价过低产生亏损，此时承包商很难通过后续谈判改变已施工部分的单价。因此，承包商若想扭转亏损，需要在施工前及时策划，避免在亏损出现后才想着如何扭转局面。

(七) 履约保函

现在几乎每个项目业主都会要求承包商提供履约保函，针对此，承包商应尽量做到：

1. 针对业主为民营企业，承包商要对其资信进行核实。若发现业主资信较差，应与业主协商，要求开具一般保函，拒绝开具见索即付保函，以防业主在未来履约过程中，恶意提取保函金额逼迫承包商答应业主某些诉求。若业主为实力较强的民营企业，也尽量拒绝开具见索即付保函。若业主强硬要求，可以要求业主开具对等的支付保函的前提下，开具见索即付保函。

2. 针对业主为国有企业或者地方政府，若其需要开具见索即付履约保函，承包商应对该业主过往履约行为进行调查，谨慎开具。

(八) 分包质量

承包商在施工时，针对分包工程应做到：

1. 严控分包质量

根据《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”因此，承包商应严控分包质量，若分包工程出现质量问题，最终承担责任的将是承包商。

2. 严禁分包偷工减料

在实践中，部分承包商对于分包商偷工减料的行为采取漠视不管的态度，但承包商应该意识到，分包偷工减料损害的是承包商的利益，而非业主的利益。

(九) 禁止挂靠转包

1. 项目成本不可控

在挂靠项目中，项目的成本由挂靠人进行管控，承包商一般不会参与挂靠项目的成本管控，所以项目的实际成本脱离承包商的管控，很可能造成成本大幅脱离市场行情，在挂靠人无力施工时或者退出项目时，承包商就很可能只能接下挂靠人留下的烂摊子，形成损失。

2. 项目结算不可控

挂靠项目中，承包商只收取一定的管理费，项目由挂靠人实施，结算也由挂靠人与业主直接确定，承包商无法控制项目结算，若出现纠纷，承包商只能依靠挂靠人提供的证据，难以实际控制项目结算，若挂靠项目亏损，而挂靠人退出项目，往往导致承包商难以扭转亏损局面。

3. 维修费用不可控

一般情形下，当项目施工结束并结算完成，挂靠人拿到结算款后就退出了整个项目，但是承包商仍然承担着对项目的维修责任，由于项目非承包商实际管控，所以项目的维修费用不可控，并且很可能会超出预留的质保金。

4. 分供付款不可控

挂靠由于挂靠人是以承包商名义进行施工，并以承包商名义与分包、材料采购商签订合同，若挂靠人无法支付或者没有资金支付分包工程款或者材料款，那么承包商作为名义上的合同相对方，需要承担对分包和材料采购商的款项。

5. 质量责任不可控

挂靠人挂靠最根本的原因是自身没有资质或者资质较低，也就意味着挂靠人的施工组织能力、自身实力较弱，很可能导致施工质量得不到保障，造成施工质量不合格，从而对发包人造成损失，最终使承包商与挂靠人共同承担。

6. 农民工工资不可控

近年来，国家对于农民工工资的支付管控越来越严，随着《保障农民工工资支付条例》的出台，承包商对农民工支付的责任变得越来越重。而在挂靠项目中，因承包商不参与项目管理，农民工工资支付由挂靠人负责。若挂靠人未能支付农民工工资，最终只能由承包商负责。

综上，承包商应该意识到，建立在自施基础上的产值才是有价值的，挂靠带来的规模都是假象，承包商应多关注现金流，现金流远远比规模重要。

作者简介

孙玉军

国浩上海办公室合伙人

业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等