奖金、提成工资能否作为经济补偿金的月平均工资组成部分

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终15999号

上诉人（原审原告）：陈**，男，1982年8月22日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：谢馥多，四川时来律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈**食品有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会武兴四路166号西部智谷7栋B座4、5、6、7号。

法定代表人：沈**，总经理。

委托诉讼代理人：柳宇红，四川长康律师事务所律师。

上诉人陈**因与上诉人沈**食品有限公司（以下简称沈**公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈**上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5992号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院未能按照陈**2018年8月份的实际业绩来计算其应当收入，在计算2018年7、8月的销售提成款时采用数据标准存在错误，未将季度提成工资计算在工资之内，导致计算其2018年8、9月工资，7、8月销售提成、未休年休假、经济补偿金计算出现错误。陈**2018年8月的工资，根据工资薪酬方案及实际绩效计算应当为12400元，2018年9月工资根据月平均工资及实际工作时间计算应当为3721.03元，扣除公司已经支付的6687.38元，还应当支付陈**2018年8月至9月6日的工资9133.65元。公司实际未支付陈**2018年第一、第二季度销售提成款14807.55元，且在一审庭审中予以认可。根据《片区经理2018年年薪方案》及华东片区实际销售业绩计算应当为42052.5元，扣除公司已经支付的9948元，公司还应当支付陈**2018年7月、8月的销售提成款32104.5元。在计算陈**的月平均工资应当将销售提成款计算在内，得出陈**岗位调整前一年的月平均工资应为20233.12元，因此，陈**的未休年休假工资为16744.65元，经济补偿金为101165.6元。综上，一审对上述事实未能正确予以认定，计算数据及标准错误，导致对陈**的各项费用计算错误。请求二审法院依法改判支持陈**的上诉请求。

沈**公司辩称，陈**的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。

沈**公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5992号民事判决，依法改判。事实和理由：根据《承诺书》的约定，适用范围为“全年”，即双方约定条款的适用范围包括2018年1月至7月。一审认定以《承诺书》只对签署后的行为具有效力为由，认定沈**公司调整陈**岗位不合法，显然与双方合同约定不符，属于认定事实错误。陈**因其销售业绩和管理存在问题，受到公司通报批评。公司因经营需要，对人员进行调整完全合理。根据双方签订的《劳动合同》的约定，陈**的岗位为销售，片区经理之外的销售岗位即为“业代”，也属于销售岗位，符合双方签订的《劳动合同》的约定。陈**户籍为杭州，公司登记地为成都，双方建立劳动关系时，陈**声明其已经在杭州购买了社保，由于社保不能重复购买，系陈**自己选择继续在杭州购买社保，故公司“未购买社保”不属于劳动合同法38条“未依法购买社保”，而是属于“依法不重复购买社保”。一审法院认定公司“未依法购买社保”判决公司支付经济补偿金，属于事实不清，适用法律不当。因公司合理调整陈**的岗位，根据陈**提供的劳动和相对应的《薪资方案》给予其报酬合理合规，且符合约定，故陈**要求沈**公司补足岗位调整后的薪酬工资不应当得到支持。陈**2018年8月16日后未再担任华东片区销售经理，至2018年8月16日其完成的销售金额为210万元，2018年7月、8月16日前完成销售业绩832.49万元，成长率小于0（832.49-584.29-619.32/2＜0），根据沈**公司的《薪资方案》不应当计算季度提成，一审法院将陈**之后的2018年8月17日至8月31日的销售业绩513.9万元也当成陈**的销售业绩，系事实不清且明显不公。根据《薪资方案》规定，年终奖是以“年度达成率”为计算依据，陈**实际完成数额与年度指标，年度达成率小于100%，其年终奖为0。2019年2月22日，公司为陈**补缴纳社保，其中个人缴费部分16542.98元应由陈**承担。一审法院未查明2019年补缴纳社保的事实，认为发放工资时已扣除社保个人部分，属于事实不清。陈**个人缴纳社保部分应当扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。

陈**辩称，沈**公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。

陈**向一审法院起诉请求：沈**公司支付陈**：1.2018年8月工资12400元、9月份工资2063.83元；2.2018年第一、二季度销售提成款14807.55元，2018年7、8月销售提成42052元；3.2018年年终奖金26666元;4.因公出差垫付的差旅费用2724元；5.退还陈**无故罚款1000元；6.应休未休年休假工资报酬25671.72元；7.经济补偿金81093元；8.沈**公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：陈**于2013年12月进入沈**公司工作，岗位为业务员。2013年12月1日，双方签订《劳动合同书》，合同期限自2013年12月1日至2018年12月1日止，其中试用期至2014年2月28日止。劳动合同中载明陈**在签订本合同前已经详细阅读了合同，知晓沈**公司的各类规章制度。制度包括《员工手册》、《正负激励管理办法》、《员工行为规范》。2018年1月1日，陈**担任沈**公司华东片区经理。

2018年5月28日，沈**公司出具《关于加强对销售人员工作要求的通知》，载明皖南业务汪永已不适合在公司继续开展业务，公司决定即日起解除与汪永劳动合同。华东片区经理负管理责任，负激励1000元，并在片区经理会议及销售团队微信群做书面检讨。

2018年7月12日，陈**在承诺书上签字，承诺书载明业绩达成率全年累计2次未达100%，或者片区经理和办事处主管综合考评不合格的，降职为业代。

2018年8月16日，沈**公司出具《关于销售管理年中考评会的通报》，载明经销售管理考评会考评华东片区经理陈**不合格，具体因业绩达成、活动管理、团队管理项目，通报免去陈**华东片区经理职务，岗位调整为杭州业代。陈**不同意通报内容，并于2018年9月6日向公司邮寄《劳动关系解除通知书》，载明入职后公司未为其缴纳社会保险费，现公司未经本人同意调整工作岗位导致劳动合同无法继续履行，故与公司的劳动关系于2018年9月6日终止，要求公司支付相应的劳动报酬及经济补偿金。

一审法院另查明：一、《片区经理2018年薪资方案》载明“月薪：基本工资1500元＋岗位工资＋绩效薪资5000元×当月达成率×KPI考核得分%；季度提成＝（2018年当季实际业绩－2018年当季基础指标）×提成点数；季度提成季度发放80%，留存20%年底发放。陈**级别为3级，岗位薪资为5000元；年终奖：1.当100%＜＝全年达成率＜110%时，年终奖励＝4万元×年度达成率…；二、沈**公司华东片区2018年1月至8月指标4492.2万，实际完成4843.8万，其中7月指标584.3万，实际完成622.5万，8月基础指标619.3万，实际完成733.9万；三、《沈**食品有限公司差旅费报销制度》第九条差旅费报销规定第3项载明员工出差返回后应在30日内办理报销手续，超过30日不予报销。陈**向沈**公司提交了四张报销单共计2724元，其中陈**认可收到766元。

一审法院再查明：一、陈**2017年8月至2018年7月期间每月实发工资数额分别为：2017年8月12574.69元、2017年9月10910.87元、2017年10月11272.38元、2017年11月13451.56元、2017年12月12016.08元、2018年1月6854.85元、2018年2月7416元、2018年3月11013元、2018年4月11586元、2018年5月10179元、2018年6月10809元、2018年7月8349元，月平均工资10536.04元，沈**公司向陈**支付2018年8月工资6687.38元，2018年10月15日，沈**公司向陈**支付9932.78元（其中包括九月工资300元、留存2487元、提成9948元，扣除个税314.75元）；二、沈**公司在一审庭审中称对陈**的调岗依据是《承诺书》第一项对业绩达成率的考核，陈**2018年3月与2018年6月两个月未达标，按照承诺书的处理办法，将陈**降职为业代；三、陈**向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决沈**公司向陈**支付：1.2018年8月的工资12400元、9月份的工资4474.09元；2.2018年第一、二季度销售提成款14807.55元，2018年7、8月销售提成42052元；3.2018年年终奖金26666元;4.因公出差垫付的差旅费用2724元；5.退还陈**无故罚款1000元；6.应休未休年休假工资报酬11185.24元；7.经济补偿金81093元。2019年1月10日，该委出具超期未结案证明。

一审法院认为，沈**公司自用工之日即2013年12月1日起与陈**建立劳动关系。双方应当按照约定全面履行各自的义务。关于沈**公司单方面对陈**的工资岗位调动的合法性。用人单位有权根据自身经营需要对劳动者的劳动岗位进行合理变更，但不得滥用权利损害劳动者利益。本案沈**公司主张对陈**调岗的依据系其签订的《承诺书》。一审法院认为，陈**于2018年7月12日签订《承诺书》，该《承诺书》对陈**做出承诺之后的行为发生约束力，沈**公司以《承诺书》中规定的处理办法，对陈**签署《承诺书》之前的行为做出考核，以陈**2018年3月与2018年6月两个月业绩未达标为由，将陈**的岗位由片区经理调整为杭州业代不具有合理性，一审法院对沈**公司对陈**的调岗降薪行为的合法性不予认可。因此，陈**要求沈**公司补足其岗位调整后2018年8月至9月工资的理由成立，参照陈**岗位调整前一年的月平均工资10536.04元，沈**公司还应向陈**支付2018年8月至2018年9月6日期间工资5486.32元（10536.04元－6687.38元＋10536.04元÷21.75天×4天－300元）。

关于2018年第一、二季度销售提成款14807.55元，2018年7、8月销售提成42052元。沈**公司在一审庭审中认可未支付陈**2018年第一、二季度提成款14807.55元，但称该款项已用于陈**个人社保缴纳部分。一审法院认为，沈**公司提交的陈**工资表中显示，沈**公司在向陈**支付工资时已按月扣除了陈**的社保个人部分，一审法院对沈**公司的主张不予采信，沈**公司应向陈**支付2018年第一、二季度提成款14807.55元。关于2018年7、8月销售提成。因沈**公司对陈**的调岗行为不具有合法性，沈**公司应按照其《片区经理2018年薪资方案》向陈**支付第三季度提成。沈**公司与陈**双方提交的工资表相应印证显示陈**所在华东片区2018年7月指标584.3万，实际完成622.5万，2018年8月基础指标619.3万，实际完成733.9万，成长率为0.13。按照《片区经理2018年薪资方案》对应的华东片区经理提成坎级与比例，陈**的提成比例为成长部分的1.20%，即18336元[（622.5万＋733.9万－584.3万－619.3万）×1.20%]，以上提成共计33143.55元（14807.55元＋18336元）。扣除沈**公司于2018年10月15日支付的提成9948元，沈**公司还应向陈**支付提成23195.55元。

关于2018年年终奖金26666元。沈**公司在《片区经理2018年薪资方案》中明确规定了片区经理的年终奖支付比例为当100%＜＝全年达成率＜110%时，年终奖励＝4万元×年度达成率，沈**公司按照规定向陈**支付年终奖金。经核算，沈**公司华东片区2018年1月至8月指标4492.2万，实际完成4843.8万，达成率为108%，结合陈**的离职时间，沈**公司应向陈**支付年终奖28800元（40000元×108%÷12个月×8个月），因陈**主张2018年年终奖26666元，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。

关于因公出差垫付的差旅费用2724元。一审法院认为，该项诉讼请求是要求用人单位为其报销因工作产生的费用，而此费用的报销事宜涉及单位内部财务制度，陈**要求报销的费用是否属于单位报销范围，票据是否符合报销规范，报销流程是否达到报销标准等一系列事宜均是单位内部财务管理制度调整的范围，并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，故对该报销费用的承担问题，一审法院不予评判。

关于罚款1000元。一审法院认为，用人单位罚款权的前提是企业的规章制度对此有明确的规定，并且该制度按照《劳动合同法》第四条的规定经过民主程序制定，并向劳动者公示。本案中，沈**公司对陈**的1000元罚款，没有相应的制度依据，因此陈**要求沈**公司退回罚款1000元的理由成立，一审法院予以支持。

关于应休未休年休假工资报酬25671.72元。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当支付未休年休假报酬。又因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，陈**于2018年10月8日申请仲裁，沈**公司应向陈**支付2017年、2018年两年的未休年休假报酬，结合陈**的离职时间及工资标准，沈**公司应向陈**支付未休年休假工资8719.48元（10536.04元÷21.75天×9天×200%）。

关于经济补偿金81093元。陈**以入职后公司未为其缴纳社会保险费，现公司未经本人同意调整工作岗位导致劳动合同无法继续履行为由解除与沈**公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第三项、第四十六条第一项的规定，结合陈**的工资标准及工作年限，沈**公司应当向陈**支付经济补偿金52680.2元（10536.04元×5年）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定判决：一、沈**公司于判决生效之日起十日内支付陈**2018年8月至2018年9月6日工资5486.32元；二、沈**公司于判决生效之日起十日内支付陈**提成23195.55元；三、沈**公司于判决生效之日起十日内支付陈**2018年年终奖26666元；四、沈**公司于判决生效之日起十日内退还陈**罚款1000元；五、沈**公司于判决生效之日起十日内支付陈**未休年休假工资8719.48元；六、沈**公司于判决生效之日起十日内支付陈**经济补偿金52680.2元；七、驳回陈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人陈**、沈**公司上诉理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：沈**公司是否应当支付陈**工资（包括提成工资）、年终奖、经济补偿金；陈**的平均工作计算标准；是否应当扣除2013年12月至2015年9月陈**个人应当缴纳的社会保险部分。针对焦点问题，本院评判如下：

关于沈**公司是否应当支付陈**工资（包括提成工资）、年终奖、经济补偿金的问题。首先，关于工资（包括提成工资）的问题。沈**公司主张企业合理调整岗位属于用人单位的自主用工权，根据陈**签订的《承诺书》的约定，双方约定的条款适用范围为全年，陈**因业务素养不及而被调整，合理合法，公司不应当支付陈**工资（包括提成工资）。对此，本院认为，沈**公司作为用人单位，有权依照国家法律、法规的规定行使自主用工权，有权制定各项规章制度以及作出相关决议决定，但不得滥用权利损害劳动者利益，在岗位调整以及薪酬调整时，必须就岗位和薪酬标准的调整与劳动者进行协商。沈**公司在本案中以陈**2018年7月12日签订的《承诺书》，对陈**在签订《承诺书》之前的行为作出考核并作出调岗和降薪的行为，且并未与陈**就调岗、降薪事宜进行协商，损害了陈**的合法利益。故陈**有权主张2018年8月、9月工资以及2018年第一、二季度、7月、8月提成工资。故沈**公司主张不支付陈**工资（包括提成工资）的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于经济补偿金的问题。沈**公司主张由于陈**声明选择自己在户籍地杭州购买社保，沈**公司不存在“未依法购买社保”的情形，陈**以公司“未依法购买社保”、未经其同意调整工作岗位为由主张经济补偿金的请求不应当得到支持。对此，本院认为，用人单位为劳动者申请和购买社会保险是其法定义务。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”之规定，在本案中，沈**公司存在未与陈**协商一致，单方面调整陈**工作岗位并降职降薪，导致双方的劳动合同不能履行，其行为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，且沈**公司存在未给陈**购买社会保险的情形，陈**有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一款、第三项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一款第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定主张经济补偿金。沈**公司主张不支付陈**经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于年终奖的问题。沈**公司主张年终奖是以“年度达成率”作为计算依据，一审法院以8个月的目标为依据计算陈**的年终奖，属于认定事实不清，计算数据错误，沈**公司不应当支付陈**年终奖。对此，本院认为，沈**公司虽然主张陈**2018年8月17日-31日未完成的销售业绩，陈**年度达成率小于100%，年终奖为0，但沈**公司提交的证据不足以证明其主张的案件事实。根据沈**公司制定的《片区经理2018年薪资方案》中明确规定了片区经理的年终奖的计算支付方式和比例，虽然年终奖的计算是以“年度达成率”作为计算依据，但本案中陈**因沈**公司的不当行为导致其离职，沈**公司应当按照规定以及陈**实际工作的月份向陈**支付年终奖金。沈**公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于陈**的平均工作计算标准的问题。陈**主张一审法院对其月平均工资计算错误，导致陈**未休年休假工资、经济补偿计算错误。对此，本院认为，由于陈**主张沈**公司降薪导致其2018年8、9月工资未足额支付，一审法院根据陈**2017年8月至2018年7月期间沈**公司向其支付工资情况，计算陈**的月平均工资为10536.04元，并以该平均工资扣减沈**公司已经支付陈**工资，计算陈**主张的2018年8月至9月6日克扣的工资并无不当，但一审法院并未将奖金、提成工资作为计算陈**经济补偿金以及未休年休假的基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，一审法院适用法律不当，本院应予纠正。陈**于2018年9月6日离职，离职前12个月实发工资分别为：2017年9月10910.87元、2017年10月11272.38元、2017年11月13451.56元、2017年12月12016.08元、2018年1月6854.85元、2018年2月7416元、2018年3月11013元、2018年4月11586元、2018年5月10179元、2018年6月10809元、2018年7月8349元、2018年8月10536.04元，2018年第一、二季度陈**的提成33143.55元、年终奖26666元，陈**离职前12个月的平均工资应当为15350.28元。沈**公司应当支付陈**未休年休假工资为12703.68元（15350.28元÷21.75天×9天×200%），陈**在一审提起诉讼时主张未休年休假工资为11185.24元，应当视为对其民事权利的处分，本院予以确认。沈**公司应当支付陈**经济补偿金76751.4元（15350.28元×5年）。陈**的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。

关于陈**2013年12月至2015年9月补缴纳社会保险中是否应当自己承担的部分。沈**公司主张为陈**补缴纳社会保险，其中个人缴纳部分16542.98元应当由陈**自己承担。对此，本院认为，沈**公司的该请求未经仲裁前置程序，本院不予处理，沈**公司可向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。

综上所述，沈**食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5992号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项即“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**2018年8月至2018年9月6日工资5486.32元”、“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**提成23195.55元”、“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**2018年年终奖26666元”、“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈**罚款1000元”；

撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5992号民事判决第五项、第六项、第七项即“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**未休年休假工资8719.48元”、“沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**经济补偿金52680.2元”、“驳回陈**的其他诉讼请求”；

沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**未休年休假工资11185.24元；

沈**食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈**经济补偿金76751.4元；

驳回陈**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决方式执行；二审案件受理费10元，由沈**食品有限公司负担，陈**预缴纳案件受理费10元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

小编有话说：

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”奖金、提成工资应作为计算经济补偿金以及未休年休假的基数。