「建设工程」谁是建设工程施工的合同相对人？

原告:某建材装饰服务部(个体工商户)。

被告:章某、许某，分别系被告华光建设公司的项目经理及法定代表人，

被告发达电梯制造公司系建设方。

【案情】原告诉请章某、许某共同向原告支付工程款43万元及利息，被告华光建设公司承担连带责任，被告发达电梯制造有限公司在未付款项内承担连带给付责任。

经审理查明的事实如下:2016年7月，被告华光建设公司与发达电梯制造公司签订了《建设工程施工合同》，约定华光建设公司作为施工总承包方，承包涉案工程，合同对工程价款、承包范围、质量标准、工期等作出约定。其后，章某、许某就涉案工程签订了《工程项目管理经济承包合同》，约定本项目由该二人内部承包，所得利润或者产生亏损均四六开。2017年1月，被告章某涉案工程钢结构部分的部分不锈钢栏杆、扶手的生产及安装分包给原告，但双方没有签订书面的合同，仅约定随后将相应的钢材等材料发送到工地现场并组织工人进行施工。2017年4月，原告完成施工后，向被告章某追讨工程款，章某先后向原告出具《分包工程款、人工费结算会签表》两份，确认尚欠工程款43万元，按照进度分别应支付36.55万元和6.55万元，章某个人签字。2017年5月，原告仍未取得工程款，再次向章某催讨。章某向原告提供《华光建设公司工程用款申请书》，载明就发达电梯制造公司建设工程项目，华光建设公司同意支付不锈钢材料及人工费合计43万元，章某作为项目经理签字确认。但华光建设公司仍然未支付。截至起诉之日，华光建设公司已经陷入重大经营困难，资不抵债，被告章某可能有一定履行能力。

【审理】

在审理中，由于原告的施工系包工包料，不是劳务清包工。经法官释明，原告放弃了对被告发达电梯制造公司的起诉，但其认为章某与涂某系合伙关系，故要求二人承担连带责任。

在庭审中，法官就原告的合同相对人问题进行释明:“原告，本案的争议焦点系原告的合同相对人是章某还是华光建设公司。根据目前已经查明的事实:原告不能提供书面的合同;原告施工的部分在华光建设公司承包的范围内，原告提供的用款申请单上注明章某系华光建设公司的项目经理，三被告也认可章某系代表华光建设公司的职务行为，故原告的合同相对人基本可以确认为华光建设公司。你方主张的法律关系与法庭查明的不一致，你方是否交更相应的诉讼请求?如不予变更，可能存在全案驳回的法律风险，当然变更也不代表必然胜诉。(释明法律风险告知)”原告及代理人回答“法律风险我方清楚，经过考虑，我方坚持不变更诉讼请求，我方坚持我方的合同相对人系章某个人而不是华光建设公司。”后经调解无望，法院依法作出判决，驳回原告的全部诉讼请求。

原告不服一审判决，提起上诉，二审予以维持。原告仍然不服，提起再申申请，仍然被驳回。最后，原告重新以华光建设公司为合同相对人作为被告起诉，要求支付工程款。但华光建设公司现已无法联系，只能公告送达。案件在立案近半年后才宣判支持原告的诉讼请求。

【评析】

原告立案时起诉了四个被告，属于典型的“胡子用毛一把抓”。但是，正如寻医问药，并非越多越好。被告主体、诉讼请求、提交的证据也是如此。如原告仅提供《分包工程款、人工费结算会签表》且只起诉章某个人，则主张其与章某存在分包关系，尚有一定的余地，但原告自己已经起诉了诸多被告，且提供的《华光建设公司工程用款申请书》已经明确了章某是代表华光建设公司的职务行为时，显然无可挽回。原告本在一次诉讼程序就可以解决的事项，走了四次程序且浪费了更多的诉讼费，可谓得不偿失。此外，有关释明权本书已经一再提及。本案即为典型的应对释明失败，实在不知是代理人不明白还是无法向当事人解释并引导其接受。