【名家】张明楷：以危险方法危害公共安全罪不应成为“危险”罪名！

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来源：陈述刑法分则

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作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）

来源：节选自张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。

笔者主要从相关网站收集了若干判决例，旨在探明不当扩大/类推适用(过失)以危险方法危害公共安全罪的具体原因，并从司法实践的角度提出限制本罪适用的若干规则。

一、由于没有认识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，或者由于没有正确判断具体危险的有无，导致将原本不构成犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪

例一:李某擅自进入京承高速公路，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0．3米的火堆，过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。法院经审理认为，李某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

危害公共安全的具体危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然;具体危险需要以行为当时的具体情况为根据作出判断。李某的行为并没有产生这种具体危险。因为高速公路上的火焰高约0.3米的火堆，并不足以导致车辆倾覆、毁坏和人员伤亡，“过往车辆将火堆轧灭”的事实足以证明了这一点,因此，不能认定为以危险方法危害公共安全罪。

如果被告人行为发生了具体危险，就应当认定为放火罪，但被告人的行为并不符合放火罪的构成要件。因此，采用放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为方式，却又不能构成放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。

二、由于没有意识到以危险方法危害公共安全罪必须是足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的物质性结果的行为，导致将只能造成非物质性结果的行为也认定为以危险方法危害公共安全罪

例二:被告人肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂冒充炭疽杆菌装入两个信封内，向在政府单位工作的陆某和在新闻单位工作的陈某投递，二人拆阅该信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。法院认为肖永灵的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

虽然《刑法》第114条没有表述严重后果的内容，但《刑法》第115条清楚地将严重后果限定为“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”。因此，第114条所要求的危害公共安全，仅限于足以造成他人(不特定或者多数人)重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的物质性结果的情形，足以引起或者已经引起公众恐慌这种非物质性结果的行为，不可能符合《刑法》第114条的规定。

三、由于误解了危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”的含义，导致将其他犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪

例三:被告人潘矞彧在某宾馆房间窗台上将两个5公斤重的液化气罐分别固定于木板上，随后在绳索下点燃蜡烛，使绳索烧断后液化气罐自然下落到人群密集的人行道上。其中一个液化气罐砸中过路行人罗人珂与姚明兵，致二人一重伤一死亡。法院认为被告人潘矞彧的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。“不特定的”，意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范畴，即使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。上例中被告人的行为，只能导致一两个人伤亡，其行为造成的危险或者侵害结果不可能随时扩大或者增加，只能认定为故意杀人罪。

四、由于误以为社会法益优于个人法益，导致将故意杀伤多人的行为均认定为以危险方法危害公共安全罪

例四:被告人雷号生在多个乡镇趁学生放学之机，多次使用废弃的注射器、锥子、自制铁锐器等凶器刺伤中小学女学生的胸部。造成24名中小学女学生不同程度受伤。其中肖利平被刺后当场死亡;唐艳丽、谢某某构成轻伤。法院判决指出其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。

司法机关绝对意识到了被告人的行为分别成立故意杀人罪与故意伤害罪，在故意杀人罪的法定刑不可能低于以危险方法危害公共安全罪的法定刑的情况下，之所以选择以危险方法危害公共安全罪，显然是认为公法益优于私法益。可是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。

因此，①对于以危险方法杀害他人(包括多人)的行为，应当认定为故意杀人罪与危害公共安全罪的想象竞合犯，按从一重罪论处的原则，以故意杀人罪论处；②对于并非以危险方法杀害或者伤害多人的行为(如持刀刺人)，只能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。③采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，危害公共安全，造成他人重伤(无杀人故意)的，行为同时触犯故意伤害罪与以危险方法危害公共安全罪，按从一重罪论处的原则，宜按以危险方法危害公共安全罪论处。④行为人以伤害的故意，采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，造成他人死亡的，行为同时触犯故意伤害(致死)罪与以危险方法危害公共安全罪，由于二者的法定刑相同，考虑到个人法益的优越性，宜认定为故意伤害(致死)罪。

五、由于误以为《刑法》第114条关于以危险方法危害公共安全罪的规定是刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则，导致将危险性没有达到与放火、决水、爆炸等程度相当的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪

例五:被告人钟海平伙同他人，明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将多路段上正在使用的90个消防栓铜芯窃走。法院认为，其行为同时构成盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪，择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。

这一判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够加以使用防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，由于该行为不符合刑法分则第二章规定的具体犯罪的构成要件，便认定为以危险方法危害公共安全罪。这便将以危险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，亦即，凡是危害公共安全的行为，都可能构成以危险方法危害公共安全罪，没有遵循同类解释规则。以危险方法危害公共安全罪，成为危害公共安全罪，与放火、决水、爆炸等相当的“危险方法”这一限制条件被淹没了。

如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险。即使在发生火灾之际盗窃或者损坏消防工具的行为，其产生的危险与造成的侵害结果，也不可能与放火、决水、爆炸等相当。被告人的行为只能认定为盗窃罪。

因此，行为方法并不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就无法立即控制结果的情形，不能成立以危险方法危害公共安全罪。

六、由于误以为罪名具有威慑功能，或者误以为以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪，导致将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪

例六:被告人李国才将约80公斤和20公斤的石头放置在安楚二级汽车专用公路的行车路面上。后杨某驾驶的大客车撞在二被告人放置的石头上，致车内5人全部死亡，杨某重伤致残，直接经济损失达30余万元。法院认定构成以危险方法危害公共安全罪。

其实，被告人的行为完全符合破坏交通设施罪的构成要件。破坏交通设施罪中的“破坏”行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有功能的行为，而不限于对交通设施本身物理性的毁坏。不能因为可以搬走道路上的大石头，就认为在道路上放置石头的行为不属于破坏交通设施。

可以看出，司法机关并不是为了判处更重刑罚而将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的。那么，为什么会发生这种将原本构成其他犯罪(而且也是危害公共安全的犯罪)的案件认定为法定刑相同的(过失)以危险方法危害公共安全罪呢?大抵是因为，司法机关误认为，(过失)以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪。这便是所谓的罪名评价功能与罪名威慑功能的观点在作祟。

所谓罪名不同，威慑功能就不同，是以不同罪名的法定刑不同为根据的;如果两个罪名的法定刑相同，就不可能得出两个罪名的威慑功能不同的结论。以危险方法危害公共安全罪与破坏交通设施罪的法定刑完全相同，认为前者的评价功能与威慑功能重于后者，没有任何根据。

因此，在被告人的行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法定刑也相同的情形下，不能以(过失)以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪。

七、由于难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪

例七:被告人陈宗仙在未经燃气公司对其家所在的西趟燃气用户逐户进行检漏、试烧的情况下，私自将该趟天然气管道阀门打开，造成天然气泄漏。被害人张某、杨某、卢某、卢某某四人因使用打火机发生天然气爆炸，致四人重伤。法院认为，被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。

本文猜测，法院之所以认定被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在过失损坏易燃易爆设备罪、过失爆炸罪、失火罪之间难以选择。如果笔者的推测属实，那么，就意味着越是不明确的法条越容易被司法机关滥用。

尽管如此，本文依然要强调如下规则:其一，只要行为符合刑法分则规定的其他犯罪的构成要件，即使就其他犯罪而言存在区分此罪与彼罪的困难，也应当在其他犯罪中选择，而不能认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪。其二，既要正确处理此罪与彼罪的关系，又要善于运用想象竞合犯、包括的一罪的原理，妥当处理行为同时触犯两个以上罪名的案件。例如，破坏易燃易爆设备的行为，不管是否引起爆炸，一般应认定为破坏易燃易爆设备罪。再如，行为人采用爆炸方法引起火灾，因火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪,如果爆炸行为本身(即使不发生火灾)也足以危害公共安全的，则宜认定为包括的一罪，从一重罪处罚。由于法定刑相同，只能通过考察爆炸与放火、决水各自的情节轻重确定罪名，即爆炸情节重于放火、决水情节时，应认定为爆炸罪;反之亦然。

八、由于司法解释的不当规定，导致将其他犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪

例八:被告人杨水在明知法律禁止的情况下，仍然将其非法取得的电雷管6679发藏匿于其住处。法院认定被告人杨水犯以危险方法危害公共安全罪。

相关人员的解说指出:根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，刑法第一百二十五条第一款所规定的非法储存爆炸物罪中的'非法储存’是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物而为其存放的行为。该罪名在客观方面对爆炸物的来源以及权属强调的是两个他人:一是爆炸物系行为人以外的人(他人)非法制造、买卖、运输或邮寄，二是行为人系为他人存放。本案证据不能证明上述情况。但杨水在家中私藏雷管的行为足以威胁到小区不特定居民生命和财产的安全，且放任这种危险，构成以危险方法(非法持有雷管的方法)危害公共安全罪。

由此可见，被告人的行为原本成立非法储存爆炸物罪，但由于司法解释不当限制本罪成立范围的缘故，导致本案被告人的行为不能成立非法储存爆炸物罪。问题是，在2009年11月16日司法解释修改之前，法院应否将上例中被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪?本文持否定回答。

所有的储存行为都可以评价为持有。在根据有法律效力的司法解释不能认定被告人杨水的行为构成非法储存爆炸物罪的情况下，只能认为“杨水的行为属于非法持有爆炸物”。可是，刑法仅规定了非法持有枪支、弹药罪，而没有规定非法持有爆炸物罪。既然如此，在当时的情况下，对杨水的行为就应以无罪论处。

同时。不管是《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪，还是《刑法》第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪，都属于抽象的危险犯，并没有具体的公共危险。另一方面，非法储存爆炸物的行为，其产生的危险不可能与引起爆炸物爆炸的爆炸罪相当。既然如此，就不能认定杨水的行为成立以危险方法危害公共安全罪。

由此应当确立如下规则:当某种行为不符合性质相同的轻罪(如非法持有枪支、弹药罪)的构成要件时，不应当认定为要求更高的重罪(以危险方法危害公共安全罪)。

九、由于将其他法院先前的判决例，当作认定(过失)以危险方法危害公共安全罪的理由，导致适用本罪的判决不当增加

一个原本不应当认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪的案件被认定为(过失)以危险方法危害公共安全罪后，这个判决一经公布，就极有可能被其他司法机关模仿。司法机关应当充分意识到，任何判决结论本身都不是判决理由，所以，司法机关需要正确判断先前的判决结论是否妥当，判决理由是否充分。如果已有的判决结论不妥当、判决理由不充分，就决不可盲从。