抵押物与在先查封冲突的处理规则
抵押物上存在在先查封，抵押权还能否实现？这涉及到《民法典》沿袭《物权法》规定的“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”是否影响抵押合同效力与抵押权设立的物权效力，以及抵押权人在何种情况下能善意取得抵押权的问题。本文结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）的规定对上述问题予以研究。
抵押物上存在在先查封，不影响抵押合同效力
《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产。”关于该规定是否属于法律强制性规定的问题以及是否影响合同效力与抵押设立的物权效力问题，在司法实践中一直争议不断。如在（2017）川14民终1225号案件中，四川眉山中院认为就已被人民法院查封的财产订立《抵押合同》，该《抵押合同》属于《合同法》第五十二条第一款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定所签订的合同，是无效合同。
但亦有不少法院认为抵押物上存在查封扣押事实，仅影响抵押权的实现，属于物权变动的效力问题，不影响合同效力。如（2020）浙民终502号案件中，浙江高院认为：“当事人对被人民法院查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定。”
对于上述争议，2021年1月1日施行的《民法典担保制度解释》给出了答案，该解释第37条第二款规定抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。至此，最高院从立法层面对于上述类案不同判问题给出了准确回应，即以依法被查封或者扣押的财产抵押，并不影响抵押合同的效力，也回应了《民法典》第399条被查封扣押监管的财产不得设立抵押的规定并非效力强制性规定。
抵押物上存在在先查封，抵押权能否实现取决于实现抵押权时在先查封是否解除
根据《民法典担保制度解释》第三十七条规定，当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。故以依法被查封或者扣押的财产抵押，如在抵押权实现时查封或扣押措施已解除，则该抵押权的行使不受限制，抵押权人可以请求实现抵押权。否则，抵押权因存在在先查封或扣押而不得行使。
在先查封未予公示下设立的抵押效力取决于抵押权人是否善意
司法实践中，由于法院查封后未及时进行查封登记或由于登记机关系统问题未及时对查封进行登记公示致使被查封的财产之上又进行了抵押权登记，故此出现了抵押物被查封或扣押后又办理了抵押登记的现象。此时抵押登记的效力如何？
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第三款规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。故此时便需要考虑抵押权人是否善意的问题。首先应审查查封或扣押是否进行了登记公示，而如未公示，则需要审查抵押权人在设立抵押时对查封或扣押的事实是否知悉。如不知，则构成善意，依据《民法典》第三百一十一条第3款的规定，抵押权人可善意取得抵押权。
但如查封、扣押手续己公示，则抵押权人不构成善意。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第21条规定，已被法院查封并办理查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，办理抵押手续的，人民法院应当确认其行为无效。因此，如查封已办理登记，即使被执行人隐瞒真实情况，抵押权人亦可通过公开渠道查询到查封、扣押情形，故构成了恶意，此时抵押权未有效设立，抵押权人不能取得抵押权。
典型案例与裁判观点
案例一
案例名称：北京汇润通投资管理有限公司、熊涌华确认合同有效纠纷二审案
案号：（2020）浙民终502号
裁判意见：案涉游泳馆土地被多家人民法院查封，经发集团将案涉土地抵押给诸暨农商行的事实，汇润通公司、熊涌华与经发集团签订的《债务清偿协议书》中均有记载，而案涉房产存在被查封的障碍，仅为房产不能过户，属于物权变动问题，不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项规定，转移、变卖被查封的财产的诉讼参与人或者其他人，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，追究其刑事责任，但该规定并未明确处分查封财产合同的效力，故汇润通公司、熊涌华主张协议无效的理由不能成立。当事人对被人民法院查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定，原审法院认定《债务清偿协议书》为当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，确认有效并无不当。
案例二
案例名称：岳阳市不动产登记中心、湖南岳阳农村商业银行股份有限公司二审案
案号：（2020）湘06行终157号
裁判意见：朱永久、刘盛强请求确认案涉抵押权证无效，即是请求确认不动产登记中心核发案涉抵押权证的行政行为无效。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，导致行政行为无效的情形有四种：一是实施主体不具有行政主体资格；二是减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；三是行政行为的内容客观上不可能实施；四是存在其他重大且明显违法的情形。本案中，不动产登记中心核发案涉抵押权证的行为，显然不存上述第一、二、三种导致无效的情形。朱永久、刘盛强主张，不动产登记中心将司法查封的房屋办理抵押登记，违反相关法律法规禁止性规定，属于上述第四种重大且明显的违法。但已查明，不动产登记中心虽收到人民法院协助执行的通知书，但未进行查封登记。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，未进行查封登记的不动产物权变动不发生效力，即在核发案涉抵押权证时，对岳阳农商银行而言，被设立抵押的不动产在客观上没有权利瑕疵。因岳阳农商银行已向华宇公司发放贷款，抵押的不动产也已进行了抵押登记，在没有证据表明岳阳农商银行在申请抵押登记时存在恶意的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款关于不动产抵押权善意取得的规定，不能否定案涉抵押权证的效力。
文章来源：民商法律智库