十五届论坛回顾 | 刘玲：新《刑诉法解释》为辩护提供的新空间
编者按
2021年10月24日，第十五届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“刑事辩护高质量发展与法律援助制度完善”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有100余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛，在线实时收看达1.9万余人次。
以下是北京市京都律师事务所高级合伙人、北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任刘玲在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
刘玲
北京市京都律师事务所高级合伙人
北京律协刑诉委副主任
尊敬的各位专家、各位律师同仁，大家好！感谢组委会邀请，尚权刑辩论坛是中国刑辩律师的盛会，是刑事律师一年一度的节日，能参加本次论坛，我感到非常荣幸。刚才几位老师谈的内容非常丰富，对我的启发也很大。新《刑诉法解释》对两百多个条文做了实质性修改，势必影响到刑事辩护，同时也给刑事辩护提供了新的空间。接下来我就从这个角度谈几点，时间所限，部分内容不再展开论述。
第一，管辖之辩
新《刑诉法解释》第18条和20条对指定管辖作出修改，第20条第2款规定：“有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”这就意味着，上级法院在指定管辖时，既可以指定有管辖权的下级法院，也可以指定没有管辖权的下级法院来管辖。其标准是“更为适宜”，是一个很有弹性的标准。适用的案件主要是：管辖不明或者管辖有争议的案件，或者是国家工作人员犯罪的案件。
新《刑诉法解释》20条给我们提供了一个辩护空间，即管辖之辩。
首先，我们律师要重视管辖问题，它关系到审判权的正当性、合法性问题。
其次，我们要先做一个评估，看目前这个法院的管辖是否影响到案件的公正审理，是否有外面因素的干扰。评估之后，我们再决定提不提这管辖异议。
提出管辖异议，我们可以指出目前审案的这个法院“不适宜审理”，提出N多具体理由，还可以要求上级法院“精准定投”，直接指定某一家法院，同时指出该法院“更为适宜”的理由。
我们在提管辖异议的时候，还可以和申请回避综合运用。比如申请院长回避，这实际上就关系到这个法院能不能进行管辖的问题。之前曾有律师申请法院全体法官回避，这其实也涉及法院能不能行使管辖权的问题。
需要注意，我们提管辖异议时要考虑我们的整体辩护方案，考量是否有利于维护当事人权益。
第二，建议撤诉之辩
新《刑诉法解释》第232条：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的， 开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”这一条非常有意义，它明确了法院在庭前会议阶段可以对案件进行实质性审查，这为我们辩护提供了一个新的辩护空间。我们可以激活这一条，在庭前会议中帮助法院把一些不够起诉标准或者不够定罪标准的案件拦截在法庭之外。
具体怎么做呢？首先看案件是否适合，即案件适用的范围。如果我们手里的案件“明显事实不清、证据不足”，我们经过阅卷、会见已经决定做无罪辩护，那么对这类案件就可以进行“建议撤诉之辩”。
接下来，我们申请法院召开庭前会议，依据新《刑诉法解释》第227条。
在庭前会议中，我们则直指控方的证据问题，指出控方指控明“显事实不清、证据不足”，然后我们要说服法官，让法官建议控方撤诉。
如果检察院就此撤回了起诉，那么这个案子就告一段落。如果检察院不撤诉，则继续法庭见，我们依然做无罪辩护，该对抗就对抗。如果法院开庭后，准备做无罪判决，如果此时检察院提出撤回起诉，（法院）不准许（撤回起诉）！法院直接作出无罪判决。对这个结果我们律师也乐于接受。
对于庭前会议中的建议撤诉之辩，有律师担心：如果我们在庭前会议中对证据和事实提出意见，提前暴露了我们的辩点，让公诉人提前有针对性进行准备，加大未来庭审中辩护的难度。其实这种担心没有必要，此时即使不提，到了法庭上，检察院可以随时要求补充侦查，可以申请延期审理，这是《刑事诉讼法》给控方的权力。所以，既然在庭前会议我们有机会向法院就控方的证据、事实等提出实体问题，那么我们就不浪费这个宝贵机会。
第三，证据辩护
新《刑诉法解释》对证据修改的条文比较多，时间所限，我只选其中三条。首先是新《刑诉法解释》第57条： “辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。”这一条新增加的一部分内容，就是辩护人还可以申请法院调取监察机关收集的、但是没有移送的证据，这一点需要我们注意。
再看新《刑诉法解释》第71条：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”这一条删除了原有的“但法律和本解释另有规定的除外”。这一修改非常重要，它意味着所有的证据都要在法庭上出示、辨认、质证，过五关斩六将，查证属实后，才有可能成为定案的根据。所以，我们进行证据辩护时，要仔细盯住控方，看其指控有没有证据，证据有没有在法庭上出示；我们还要研究法院判决书，核实其所采信的证据有没有在法庭上出示、查证过。如果没有，那么我们就此提出质疑，或提出上诉、申诉，同时进行证据辩护和程序辩护。
第三个条文是新《刑诉法解释》第73条，规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”
问题来了，如果在案证据仍然不足，有关的事实仍然存疑，依然不能够认定，怎么办？最高法在公布司法解释的同一天，发布了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，对于这个问题作出了明确回答：“因缺失证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的决定。”所以，当出现73条情况时，我们可以根据第73条并结合存疑有利被告人的原则，提出有利于当事人的事实认定的辩护意见。
第四，关于财产辩护
新《刑诉法解释》对涉案财产审理规定得比较全面，程序上涵盖一审、二审，还规定可以申诉（457条），明确了“案件事实包括有关涉案财物处理的事实”（72条），规定附民诉讼的财产保全措施（189条），规定庭前会议、庭审调查都包括涉案财物的调查，允许案外人出庭发表意见（228、279条），对先行处置程序进行细化（439条）……
在过去很多年，我们刑事律师普遍重视对人的辩护，而对财产辩护重视不够。对此我们要调整，适应时代需求。具体怎么做？只一句话，要像民商事律师一样，为当事人积极争取财产利益，在诉讼每个环节根据实际状况就财产问题提出辩护意见。还要提醒各位，进行财产辩护，需要刑辩律师投入大量的时间和精力，对于这一部分工作，大家别忘了收律师费。
时间到了，我的发言就此结束，谢谢大家！