帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用——张在竟帮助信息网络犯罪活动案

关键词：帮助信息网络犯罪活动；网络犯罪；支付结算；拟制正犯

【裁判要点】

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供账号帮助支付结算，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。从刑法条文和立法目的分析，帮助信息网络犯罪活动罪适用于所有网络犯罪行为帮助行为，但并不适用于网络犯罪行为的全部帮助行为，而仅限制于提供互联网接入、服务器托管等技术支持和提供广告推广、支付结算等部分特定帮助行为。其并没有将帮助犯提升为正犯，而是一种拟制的正犯。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款  违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百八十七条之二  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重，处三年以有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款  非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：

（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；

（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；

（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；

（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

【案件索引】

一审：江苏省无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206刑初578号（2016年12月26日）

【基本案情】

公诉机关指控：被告人吴江洋违反国家规定，非法控制他人的计算机信息系统，情节特别严重，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任；被告人张在竟明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算的帮助，情节严重，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。被告人吴江洋、张在竟对指控未提出辩解意见。

法院经审理查明：2016年1月至8月间，被告人吴江洋租用控制端服务器后安装控制软件，通过暴力破解账号密码植入木马程序的方式非法侵入并远程控制他人的计算机共计60余台，以每天100元/G的价格将流量出售给“阿布小组”“8uc”等人，非法获利共计人民币20余万元。具体事实分述如下：

1.2016年1月，被告人吴江洋明知汪晨阳（另案处理）通过在IP地址为58.220.21.160的控制端服务器上安装“10991”控制软件非法控制他人的计算机，仍于汪晨阳被公安机关抓获后续租上述服务器并继续控制“10991”控制软件中控制的计算机，将流量出售给“阿布小组”，获利共计人民币18万余元。

2.2016年5月至8月间，被告人吴江洋分别租用IP地址为23.234.5.149、211.149.157.138、58.220.1.80的3台服务器，并在服务器上分别安装名为“pps_18”“控制端1.8监听2499”“大哥洋”“49871”的控制软件，通过暴力破解方式获取他人计算机的控制权并植人木马程序，将他人计算机连接到主控端服务器后非法控制他人计算机，将流量出售给“8uc”等人，获利共计人民币3万余元。

2016年1月至8月间，被告人张在竟明知被告人吴江洋正在从事非法控制计算机信息系统的犯罪，仍数次远程登录地址为58.220.21.160的主控端服务器，帮助被告人吴江洋进行非法控制的计算机信息系统的维护，并提供财付通账户为被告人吴江洋的获利提供支付结算的帮助。

2015年12月31日、2016年8月8日、8月15日，无锡市公安局惠山分局技术人员在对上述4台服务器勘验取证时发现非法控制软件控制的计算机台数共计60余台。

上述事实有被告人吴江洋、张在竟的供述，被害单位人员刘严俊、单炳尧、谢春伟的陈述，证人程大增、汪晨阳、程云霞、黄婷的证言，交易明细、银行卡交易记录，公安机关的现场勘验工作记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓包数据、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，刑事案件侦破经过及抓获经过等证据证明。被告人吴江洋、张在竟对全案证据无异议。

【裁判结果】

江苏省无锡市惠山区人民法院于2016年12月26日作出（2016）苏0206刑初578号刑事判决：一、吴江洋犯非法制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4000元。二、张在竟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

一审宣判后，被告人吴江洋、张在竟未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。

【裁判理由】

江苏省无锡市惠山区人民法院认为，被告人吴江洋违反国家规定，非法控制他人的计算机信息系统，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪；被告人张在竟明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人吴江洋、张在竟归案后能如实供述自己的罪行，故均可从轻处罚。被告人张在竟的犯罪情节及悔罪表现具备适用缓刑条件，故可宣告缓刑。

【案例注解】

本案审理中，对于吴江洋构成非法控制计算机信息系统罪没有疑问，但对于张在竟的行为是否构成犯罪以及构成何罪存在一定的争议。具体而言，涉及帮助信息网络犯罪活动罪能否适用于所有网络犯罪的帮助行为，以及帮助信息网络犯罪活动罪是否涵盖网络犯罪的全部帮助行为这两个层面的展开。

一、帮助信息网络犯罪活动罪是否适用于所有网络犯罪行为的帮助行为

审理过程中，有意见认为，帮助信息网络犯罪活动罪仅适用于《刑法》第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪所列举的犯罪行为的帮助行为，即对帮助信息网络犯罪活动罪中的“信息网络犯罪”作了严格限制，如此，被告人张在竟的行为有可能不构成犯罪；另一种意见认为，帮助信息网络犯罪活动罪应当适用于所有网络犯罪的帮助行为，不受非法利用信息网络罪范围的限制。经过讨论研究，我们认可第二种意见，理由如下：

1.从立法体系中的条文设立和罪状描述分析。信息网络的发展在为生产生活提供便利的同时也为犯罪分子提供了新的犯罪途径。故为了实现对网络犯罪“打早打小”、将犯罪遏制在源头的目标，刑法增设了非法利用网络犯罪，以惩治设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯组群，发布违法犯罪信息，为实施违法犯罪活动发布信息等犯罪行为；出于类似的考虑，由于网络犯罪的帮助行为在实践中因身份虚拟化很难被查获，但却往往因为多人服务非法获利巨大。同时，还可能因其帮助行为扩大犯罪的覆盖面，极有必要对上述帮助行为进行严厉打击，所以刑法也将为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算的帮助行为单独规定为帮助信息网络犯罪活动罪。两者分列为《刑法》第二百八十七条之一、之二。

我们认为，在《刑法》第二百八十七条之后增加之一、之二的条款，本就属于单独的条文，规定的内容也往往与原条文并无直接联系，二个不同罪名间之二对于之一也没有从属性。反之，如理解为之二是针对之一的行为而规定的帮助行为，则在立法时应将之二规定的内容列为之一的第二款为宜，且罪状描述上可直接表述为“为前款行为提供帮助”。

2.从立法目的和原意分析。《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪均是为了目前信息网络高度发展的环境下针对新型网络犯罪制定的新罪名，既然是对新型网络犯罪的严厉打击，那么对于上述帮助行为适用的帮助对象为则不应限缩其适用范围，否则不利于有效打击网络犯罪。且刑法在制定计算机犯罪时网络并未普及，所以没有对于利用计算机实施网络犯罪的专门性规定，但是现实社会中的计算机犯罪几乎都是利用网络实施，所以，对于上述帮助信息网络犯罪活动罪至少应当包含对刑法原有的计算机犯罪行为的帮助行为。

二、帮助信息网络犯罪活动罪是否涵盖网络犯罪的全部帮助行为

审理过程中，有意见认为，帮助信息网络犯活动罪适用于网络犯罪的全部帮助行为，即认为《刑法》第二百八十条之二之规定，将网络帮助行为专门规定应当适用本条定罪处罚，在法律技术上表现为从犯的正犯化；另一种意见认为，帮助信息网络犯罪活动罪应当仅适用于网络犯罪中的部分特定帮助行为，其并没有将全部帮助犯提升为正犯，是一种拟制的正犯。经过讨论研究，我们认可第二种意见，理由如下：

1.从立法背景分析。帮助信息网络犯罪活动罪的产生，是在传统的共同犯罪理论与当下信息时代互联网犯罪新形态之间的矛盾在逐渐加剧，互联网共同犯罪呈现出的新特点不能得到良好的处理和解释的大背景下：其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不认识；其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐秘性；其三，在主观上，各共犯人的意思联络都具有不确定性或者不明确性；而且在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。于是，立法机关针对这些不能被共犯理论融洽吸收的帮助行为在刑法中增设成帮助信息网犯罪活动罪。换言之，从立法发展的背景、过程、目的角度来讲，网络犯实行行为实施者和帮助者共同故意的犯罪，原本应当依据共同犯罪规定、按照有关犯罪的共犯论处，该类行为辅助者的定罪从属主犯，量刑也为从犯地位而予以从轻。但是，对于呈现以上新特点的帮助行为，在超出传统共犯从属性理论所约束的范畴时，即成为本罪解决的对象。

2.从罪名及犯罪构成要件角度分析。帮助信息网络犯罪活动罪是将特定的网络犯罪的帮助行为通过立法规定为独立的实行行为，属于拟制的正犯。本罪是通过列举形式对技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为进行处罚，虽有“等”字留有解释空间，但一般也应理解为与前述的技术支持、广告推广、支付结算等行为具有同等性质作用的行为，而并非扩散到全部的各种类型的帮助行为。换言之，事实领域的帮助行为并不一定是本罪构成要件的帮助行为，提供场所、资金支持等传统意义上的帮助，可能构成传统意义上的共犯罪名的从犯；通过的技术维护，如清理系统垃圾、检察代码运行等，也可能未达到技术支持的程度而不符合本罪的行为要件。

此外，从社会发展和技术进步的角度考虑，还应当避免将中立的技术层面的“帮助”（网络技术服务提供者的正常营业行为）作为处罚对象，这就决定了帮助行为网络犯罪活动罪只是适用帮助行为中的一部分而非全部。强调这一点的原因在于，从文义理解来看，本罪名规定的行为包含了中立的帮助行为，网络平台提供者与链接服务商的面向普通不特定社会公众的业务行为，也完全可能在特定情况下表现为为他人的信息网络犯罪提供帮助。此时，作为评判者，应当从价值中立的立场出发鉴别帮助行为的性质，在不能完全证明帮助行为具有恶意服务于犯罪的动机的情况下，应当朝着限制中立帮助行为的处罚范围的方向进行解释。

3.帮助信息网络犯罪活动罪只是将表现为帮助行为、实质上为独立犯罪的帮助犯罪行为单独定罪。从区分“帮助行为”与“从犯地位的辅助性帮助”语词上的范畴差别角度分析，我们认为，帮助信息网络犯罪活动罪的设立初衷并不是为了调节共同犯罪中“从犯应当减轻处罚”的量刑窘境，而是针对那些帮助行为本身呈现出与被帮助的犯罪行为之间既相互间接关联又明显独立的事实样态，从而避免将其作为从犯处理对传统共同犯罪理论的冲击以及由此引发的量刑尴尬。裁判者在法律适用时不能混淆共同犯罪中仅仅起较小辅助作用的帮助行为和明知他人犯罪而提供积极互联网技术支持行为二者的内涵。因为，就“帮助”的正常语词意义来讲，其描述的是两个事物或多个事物之间的辅助和被辅助的关系，其外延较为广阔，当然超过“从犯地位的辅助性帮助”，二者在语义的核心要素上都表现为一方对他方的助推作用，但是在刑法领域内，其分属于共同犯罪的从犯地位和独立罪名所针对的特定独立行为。因此，帮助网络信息犯罪活动罪在立法原意上针对的行为本身就是独立的犯罪行为，只是这样的犯罪行为暗合了与主从犯之间辅助关系的外在形式。因此，帮助信息网络犯罪活动罪只是将表现为帮助行为、实质上为独立犯罪的帮助犯罪行为单独化从而独立量刑，以排除刑法总则中关于帮助犯（从犯）的处罚规定的适用。

本案中，张在竟在明知吴江洋非法控制他人计算机系统、实施网络犯罪的情况下，帮助进行技术维护，并提供财付通账号便于吴江洋用于犯罪所得结算。对于其提供账号帮助结算的行为，显然主客观均符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成；对于其帮助进行技术维护的行为，由于仅是普通维护，不在法条列举的技术支持范围之内。同时，并未达到提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的严重性、决定性程度，因此，可以作为酌定量刑情节予以考虑。故在刑法设立单独罪名的情况下，无需再依据提供帮助行为构成共同犯罪理论来进行定罪处罚，一审法院直接认定为帮助信息网络犯罪活动罪的定性是合适的。

总之，对于帮助信息网络犯罪活动罪而言，其法律适用的基础不是共同犯罪主从犯之间从属性关系的原理，其有本来就属于独立罪名的特定规制对象。其存在并发挥作用不是对传统共同犯罪中部分从犯的分割和囊入，而是针对传统共同犯罪之外的帮助行为与正犯的不法存在因果关系、同时帮助者认识到了正犯的行为及其结果的情形。这既是为了补齐传统共同犯罪概念在面对互联网新时代犯罪新形态时的解释乏力短板，也是为了调节“从犯减轻处罚”可能造成的量刑不公。同时，还可以避免因具有辅助关系的被告人尚未到案引发的判决不能，从最终服务于加强刑法打击新型网络犯罪的立法目的。

（一审法院合议庭成员：蒋丽娜、钱云霞、华滨；

编写人：江苏省无锡市中级人民法院蒋璟、李奇才；

江苏省无锡市惠山区人民法院蒋丽娜）

（图片与内容无关）

原文载《网络司法典型案例（刑事卷。2018）》，李玉萍主编，人民法院出版社，2019年1月第一版，P309-316。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。