对防卫限度的一些讨论
问题：面对未成年男孩的侵害正当防卫的限度是什么？
问题缘起；面对几天前在互联网上再次出现的未成年男童对女孩儿的暴力犯罪，微信公众号中出现了一篇标题为“我告诉女儿：不满十四岁强奸不坐牢，该怎么办？！”的文章，该文作者在文中列举了“捏碎对方睾丸”“戳瞎犯罪者”“用手掌打击犯罪者咽喉”几种较为激烈的方式来供女孩儿自保，并提出因为女孩自己也不满十四周岁，所以即使使用了这些激烈的自我防卫手段也不会承担刑事责任。 我在学习到刑法学中有关正当防卫的相关理论时回想到了本篇文章，并意识到刑法第二十条第三款中：“对正在进行的行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不发侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定确实能够支持上述激烈的反抗行为。同时，我又注意到，即使进行的是严重的暴力犯罪，在讨论的范围中侵害人仍旧只是未满十四周岁的未成年人，按照我国刑法通说理论，未满十四周岁的人完全不具有刑事责任能力，完全不负刑事责任。原因在于，我国刑法理论认为未满十四周岁的未成年人在认识能力和控制能力上均未发展完善，而且具有极强的可塑性，所以应当以教育保护为主，不必施加过于严苛的刑事处罚。循着这种认识，理论上虽然承认对于未满十四周岁和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人的侵害仍旧可以实行正当防卫（按照正当范围的防卫起因要件，侵害行为必须是违法行为，因为上述不具备刑事责任能力的人所进行的危害行为实际上不被认为是犯罪所以会产生理论上的不同意见）但却主张应当在不得已的情况下实行并加以限制。从刑法精神和道义的角度来理解这一主张当然有其合理性，从一般的视角来看，无刑事责任能力人由于某些方面能力的缺乏，天然的会处于弱势地位，正常人在正常情况下应当是能够躲避或者制止其作出侵犯其利益的事情来的。对于不满十四周岁男童的暴力犯罪，同样如此。但问题是，他们的侵害对象往往是相比起来更加处于弱势的人——比如上述内容中不满十四周岁的男童的“强奸行为”。这种情况下，为了保护受害者的“特别正当防卫”与为了保护无责任能力人对正当防卫的“特别限制”就可能需要同时运用，并且面临着“冲突”——这里用了引号是因为在现有文本理论下我还不能对“冲突”持一种坚决的态度。这种对正当范围的“特别限制”究竟是只到“不得已”阶段还是会有进一步的要求，并没有清晰的表述。为此，我们进行了讨论。
聊天；
H1：“面对未成年的恶性犯罪，未成年受侵害者不择手段地进行反抗是否有承担责任的必要，以及这种反抗手段是否值得提倡。这种责任不是刑事责任，但可以包括受教育等内容。”
X；“那个作者的说法从某种角度来讲是没错，但是从教育角度而言其实也有弊端在，防卫手段似乎有些极端了，从道德角度来讲。毕竟其实十一二岁的孩子都还没有性成熟吧，也不懂什么。而且孩子的认知都不明确，实际上是存在改正的余地的，一下子就让他丧失性能力不是毁了他一辈子吗？没有必要承担责任，但是应当提倡正确的反抗而不是不择手段地反抗。如果从小教育不择手段地反抗，那么当其长大成人，面对非恶性侵害也容易采取过激反抗行为。而且，正确的教育实际上是事件双方都必须要有的（我理解的意思是教育是教育的一方面，责任是责任的一方面，不能以教育替代承担责任，进行教育也不当然就是承担责任）
H1：“理由是什么？未成年受害者采取正常手段或许很难有效吧？”
X：“应该要正确反抗，就是以保护自己为首要，而不是以伤害人为首要。同时我认为反抗也是一种保护自己的手段，所谓以攻为守。”
H1：“保护自己更接近逃避吧。如果以保护自己为首要那就可能不单纯是正当防卫问题了（这里我进行了修改，是因为我认为保护自己可能包括正当防卫和紧急避险等多种情况。总之这一目标与刑法理论并不能很好地一一对应。正当范围是指通过对侵害人的不法行为的反抗保护受侵害人的正当权益，紧急避险目的是通过对较小利益的牺牲保全更大的利益。从刑法条文的内容上看主体并不只是自己，从手段性质上看不管性质如何总是会存在对某种利益的损害——这一点对这个说法来讲最要命）。如果你把反抗也认为是保护自己的手段，那其实就没有区分保护自己和伤害别人了，两个就是一回事嘛。伤害别人的同时就是保护自己。如果不伤害别人而只寻求自我的保护那就不是躲避嘛。”
X：“我觉得还是存在很大的区别啊，比如你可以把别人推开跑掉就不需要让对方不能再人道。如果推不开就考虑更加强硬的手段。”
从聊的内容来讲，主要的反对观点是从社会学和教育学的角度来讲述的（不知道说的准不准确？�）也就是从传统的主张保护无责任能力人的理由展开论述路径。具体提到了1，对女孩的教育过激不利于其成长。2，反抗的手段过激会对男孩造成过重的伤害，同样不利于其成长。3，对于最要命的反抗手段是否充足的问题，主张以保护自己为首要，但不排除一定意义上的进攻性行为。
我在聊天中的反驳主要集中于第三条，即我认为正当防卫即是以伤害侵犯者为手段的，事实上的保护自己不可避免地需要进行损害行为（称其为损害而不是危害行为是因为要强调损害结果的存在），如果没有那么就不是所谓的正当防卫而是一种躲避行为，对主体来讲它所起的效果与正当范围相似，但缺少对侵犯者的伤害，这样的话事实上就超出讨论范围，没有了对侵犯者的损害为必要内容，就不是单一的正当防卫，所谓的冲突就不存在了。这在主张层面固然是一个突破，但对于解决本问题的症结无益。换句话说，这一主张所期望的是最低限度的损害，我所面临的问题是在最严重损害的情形下如何认定责任。这一主张的突破还在于它在超出正当防卫的情况下自行设定了一个全新的标准，即面对一切危害时应对方法适当与否的评测标准，既要保护自我，又要减少损害。（怎么说呢，是既美丽，又困难？）
我的认识是
这样的：从一个过程的角度来看，女孩儿们面对不满十四周岁的未成年人的侵犯时，首先要逃跑（这是对新主张的实施），想尽一切办法逃跑、求助。这需要一颗冷静的心和足够强的应变能力，对抗能力。对大多数女孩儿来讲这似乎比较困难（所以说这个新主张美丽又困难）。当自己逃不掉的时候，就需要反抗——事实上逃跑本身就是一种反抗，这或许就是上面以攻为守的来源吧。这里我们说的是狭义的反抗，即以给对方造成伤害为目的的反抗，可能造成伤害之后还是要跑，但是在未造成伤害这一段时间中，反抗占主要地位。反抗会有很多种手段，当采取一种损害较小的行为就能达到效果的时候，女孩们最好选择这种行为——这需要理智的力量，很显然，这同样困难。所以她们选择激进的暴力手段是否可行呢?当然可行。是否可以被法律原谅呢？对成年人都可以原谅，对于女孩们当然可以原谅。那男孩儿们就白受罪了吗？从犯罪者角色的角度来看——土话叫罪有应得。从未满十四周岁的角度来看——他还是个孩子，他不是罪犯，他本来是不被法律认为有罪的，他不应得。两种价值中我们要保护那个？还是说两个都想要？
这次，答案你们肯定自己有。
我想选x的答案。虽然困难，但是美丽。我爱她的美丽。
妞儿，我错了。我发疯，我愚蠢，我混蛋，我无赖。
不过，既然没有过开始，又哪里会有结束，我错还是对，又有什么用呢？
不过是匆匆地来，默默地走。