关于“没收违法所得”的一些思考，新行政处罚法学习体会（四）
有几个朋友在公众号后台提问，让说一下对新行政处罚法“没收违法所得”的一些看法，南山答应写一篇文章说一说，但一直没写就是因为上述原因，不过拖得有点久了，对提问的朋友说声抱歉，同时以本文说一说我的一些看法，以感谢一直支持南山的朋友们。
新行政处罚法关于违法所得的规定
基于“任何人都不得从违法行为中获益”这一古老的法律原则，本次行政处罚修订从法律的层面对有违法所得的，除依法应当退赔的外，应当予以没收作出了规定。
新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
行政处罚法的普遍授权性
司法部行政执法协调监督局局长赵振华，发表在《中国司法》2021年第4期的文章指出：
二是明确要求没收违法所得。在第二十八条第二款明确规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。这是在法律上第一次明确适用处罚种类的一般原则，也就是说行政执法机关实施处罚时凡是有违法所得的，除应当退赔的外，都要没收，以体现违法不能得利的原则。同时也是第一次在法律上明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，这也是加大了违法的成本。
从以上法律规定和赵局长的文章中可以看出，行政处罚法关于“没收违法所得”的规定是对行政执法机关的普遍授权。
普遍授权就意味着，行政执法机关可以直接依据行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得的行政处罚，不需要再寻找其他法律、法规、规章的规定为依据。
但是行政权力是权义复合性规则，权力等同于责任，有违法所得的行政机关必须没收，在此问题上行政机关没有选择权。
没收违法所得适用什么程序
在朋友们的提问中，有一个问题比较集中，就是在给予诸如警告、一定数额的罚款等可以适用简易程序的行政处罚时，又有违法所得需要没收的，可不可以适用简易程序。
这里首先我们要明确一个问题,没收违法所得是附加于其他行政处罚种类，还是其本身是一个独立的行政处罚？
新《行政处罚法》第九条第二项，明确把没收违法所得作为和罚款、没收非法财物并列的处罚种类单独规定。
也就是说，没收违法所得本身就是一个独立的行政处罚种类，其具有独立性，既可以与警告、罚款等其他处罚种类一起适用，也可以独立的适用。
再来看看新《行政处罚法》规定的适用简易程序的条件：
新《行政处罚法》第五十一条：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”
从以上规定可以看出，在行政处罚中，除法律另有规定外，能够适用简易程序的只有对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款、对公民、法人或者其他组织处以警告三种情形，这其中并不包含没收违法所得的情形。
有一种观点认为，在可以适用简易程序的案件中，有的案件违法所得较少，有的可能也就几块或者几十块，这样的情形下，依然要求适用普通程序，拖累了行政效率，所以，没收违法所得也应当和罚款一样，以一个合理的违法所得的具体金额为标准区别适用简易程序和普通程序，高于这一标准的使用普通程序，低于这一标准的适用简易程序。
对于这种观点，南山是比较赞同的。
比如，在巡游出租车行业管理中，驾驶员与乘客议价的，按照规定给予两百元的罚款，是可以适用简易程序当场作出的。
如果驾驶员实际收取了乘客十块八块，因为有违法所得了，就要适用繁琐的普通程序去办理，这么点违法金额，还远远低于罚款的金额，从对当事人权利义务产生的影响大小来说，适用普通程序是否必要值得思考。
但是，就行政处罚法的现行规定来说，并没有以违法所得金额大小区分处罚程序的相关表述。
而且，行政处罚法位阶很高，只有全国人大及其常委会才有权修改和解释，除此之外，即使是国务院也无权对其规定作出调整。
行政处罚法刚刚修改还未正式实施，近期内修改是不可能了。
法无授权不可为是行政法的一项基本原则，所以，从目前和未来一段时间的情况来说，只要有违法所得的案件，哪怕违法所得只有个块八毛的，都必须适用普通程序。
除非，有其他法律对此作出调整性规定，或者全国人大常委会对行政处罚的程序适用作出有权解释。
不予处罚情形有违法所得的怎么办
新行政处罚法规定了几种不予行政处罚的情形，比如第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
那么，如果在这几种不予处罚的情形中，又有违法所得的，违法所得是必须要没收的，但情节轻微又是符合不予处罚的规定的，怎么办？是处罚还是不处罚？
南山的个人观点认为，遇到这种情况，还是要按照法定程序办理，最后要出具《行政处罚决定书》，而不是《不予行政处罚决定书》。
但是，我们可以在行政处罚决定书中充分说明理由，对于当事人违反某一具体法条应给予的行政处罚，因符合行政处罚法或者其他法律规定的情形，不予处罚，对于其违法所得，予以没收。
违法所得的认定
违法所得可以分为直接所得和间接所得。
直接所得是指基于违法行为本身所取得的款项，二者具有直接的因果关系，违法所得的取得与违法行为之间有必然的联系。
比如，非法营运中，违法行为人收取的乘客车费，乘客给付车费是违法行为人非法载运乘客的结果。
间接所得是指，违法所得与违法行为之间具有间接的因果关系，二者之间不是必然的关系。
比如，在广告违法中，违法行为人发布了一条虚假的广告，这条广告可能有助于经营活动，可能会因为广告的原因，给违法行为人带来收益，但是，如果广告的效果不好，可能也不会产生违法所得，两者之间并没有一个直接的必然的联系。
对于直接所得的认定，是比较明晰的，一般也没有什么争议，行为人实施了违法行为，获得了一定的利益，这利益就认定为违法所得额。
但是，对于间接所得的认定和调查就比较困难了。
还是以广告违法为例，商家发布了一条虚假广告，广告发布后至被查处的一段时间，生意明显比以前好了很多，虚假的广告给商家带来了不菲的收益。
那么，我们如何认定，这一段期间内，商家的收入是否是违法所得？违法所得额是多少？哪些生意是违法广告带来的？哪些收益又是正常没有广告也会发生的？
对于这个问题，行政处罚法是没有解决的，还需要各行业主管部门根据行业实际进一步予以明晰。
违法所得的计算方式
关于违法所得的计算方式，网上的文章主要有两种观点，一种是完全说，一种是获利说。
完全说指的是实施违法行为所取得的款项，即全部收入。
获利说指的是实施违法行为所取得的收入，减去合理的成本后的收益。
有很多文章讲行政处罚法的立场是“完全说”，这没有错，但南山认为不准确。
准确地说，行政处罚法采取的是有限完全说，以完全说为原则，以获利说为例外，因为行政处罚法在规定违法所得是指实施违法行为所取得的款项的同时，授权给法律、法规、规章排除其规定适用的权力。
完全说和获利说各有其特点，又有其弊端，在实践中也有规定对不同的情况作出不同的规定。
如，采取获利说立场的：“《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”
采取完全说立场的：“《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条，本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”
完全说在处理一些违法行为本身就被法律所绝对禁止，道德所不容的案件时，加大了其违法成本，震慑效果较好，也比较合理。
比如，赌博、卖淫等违法行为，当事人为了创造经营条件，投入了十万成本，获利十万，因为其行为本身就是违法的，这时候不扣除其成本，直接以其所有款项都作为违法所得处理，从法理上来说是合理的，也能为大众所接受。
但完全说在处理一些违法行为的本身并不是绝对性的违法，也不是道德规范所规制的事情时，弊端就比较明显了。
比如，就网约车这个行业的现状来说，某滴公司在很多很多城市都还没有取得许可，但一直实际地在经营着，如果以其每天的平台账单收入，不计任何成本的全部认定为违法所得，那么行政处罚法一旦实施，该公司基本可以申请倒闭了。
再如，某巴前段时间刚刚被处罚的垄断案中，如果对其垄断期间的所有收入，不加区分、不计成本的予以没收，那某巴也差不多可以关门了。
但是，像网约车等经营行为，其本身不是法律所绝对禁止，也不为道德规范所不容，其成本支出有一定的合理性，如果因为一个违法行为直接就被弄死了，显然，社会公众是难以接受的，与法律的立法目的也不相符。
完全说在一些情况下，容易造成过罚不当，这个时候采取获利说比较合适。
所以，完全说和获利说单独的都不能解决一些执法实践的问题，还需要部委进一步的根据行业特点予以明确。
南山侃两句
关于没收违法所得如何适用，有的问题是比较清晰的，有的问题呢还很模糊。
这就需要各自的行业管理部门针对各自的行业实际、特点，加快出台相关规定。
如果，各部门一直不予明确一些疑难杂症的解决方法，那么，新行政处罚法一实施，各地执法机关对此问题的立场、认定标准就会很混乱，甚至出现相邻两地，同样的案件不一样的结果。
这显然对国家法制的统一极为不利。