市监部门能按“超范围经营”和“无照经营”查处无证加油站吗？当然不能！
市监部门能按“超范围经营”和“无照经营”查处无证加油站吗？当然不能！
【咨询】
《成品油市场管理办法》去年废止后，基层商务部门失去了对未取得成品油零售经营许可的无证加油站进行处罚的依据，有人认为市场监管部门可以填补这一空白：
一是对取得了营业执照，但未取得成品油零售经营许可证的违法加油站，以违反《企业法人登记管理条例施行细则》第二十一条“……企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动。”依据该施行细则第四十九条第一款“对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（四）超出核准登记的经营范围或者经营方式从事经营活动的，视其情节轻重，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，……”的规定作出处罚。
二是对既未取得营业执照也未取得成品油零售经营许可证的违法加油站，以违反《无证无照经营查处办法》第七条，依据该办法第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”的规定作出处罚。
请问，上述观点正确吗？
【参考意见】
上述观点当然是错误的。
一、认定“有照无证”的加油站为“超范围经营”，根本无从谈起
如果加油站领取营业执照，其经营范围应该都有啥？我们随手从“国家企业信用信息系统”上找一个看看：
所有的加油站都一样，市场监管局（行政审批部门）给人家核准的经营范围肯定都包括零售成品油，否则就不叫加油站了。也就是说，只要是加油站，人家销售成品油肯定就不会超出市场监管局（行政审批部门）给人家核准的经营范围，所以根本就不会存在“超范围经营”一说。
人家根本就不会“超范围经营”，市场监管部门怎么按“超范围经营”对人家定性处罚呢？
二、把“既无证又无照”的加油站按“无照经营”查处，适用法律错误
咨询观点中称“既无证又无照”加油站违反了《无证无照经营查处办法》第七条，应依据该办法第十三条处罚。那么我们先看一下《无证无照经营查处办法》第七条是咋说的。
《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。” 根据该条规定，对既无证又无照的情形，按照本办法第五条的规定予以查处。那么我们再看一下，《无证无照经营查处办法》第五条又是咋说的呢？
《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”根据该条规定，经营者在应当取得许可的领域先领取了营业执照，但从事无证经营活动，此种情形由法律、法规、国务院决定规定的部门查处。按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，负责无证经营的查处部门通常应当是负责相应领域经营活动的许可审批部门（有的法律法规规定是市场监管部门）。有些领域的许可审批属于权限交叉领域或地方权限，法律、法规或国务院决定没有规定或规定不明确的，由省（自治区、直辖市）级人民政府确定。
根据上海述规定，凡是属于《无证无照经营查处办法》第五条、第七条所指情形，即凡在应当取得许可方可经营的领域，在没有取得许可的情况下擅自开展经营活动的，不管有没有营业执照，都按“无证经营”进行查处。
而对“无证经营”应该如何查处呢？《无证无照经营查处办法》第十二条有明确规定。
《无证无照经营查处办法》第十二条规定：“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”
也就是说，凡是属于《无证无照经营查处办法》第五条、第七条所指的“无证经营”情形，都只能依照“相关法律、法规的规定”予以处罚，而根本不能依据《无证无照经营查处办法》进行处罚。
因此咨询中提及的“违反《无证无照经营查处办法》第七条，依据该办法第十三条处罚”的观点无疑是错误的。
究竟哪种情形才能适用《无证无照经营查处办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”的规定进行处罚呢？
《无证无照经营查处办法》第十三条是对“无照经营”的处罚规定，那哪种情形才属于《无证无照经营查处办法》所指的“无照经营”呢？第六条，且只有第六条规定的情形才属于“无照经营”。
《无证无照经营查处办法》第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”根据该条规定，经营者在不需要行政许可的领域无照经营，此种情形由市场监管部门查处。一些前置许可项目，已经取得许可，依法应当办照而没有办照就从事生产经营活动的，也按这条规定由市场监管部门查处。
综上，《无证无照经营查处办法》第五条所指的“无证经营”和第七条所指的按无证经营对待的“既无证又无照经营”，都需按照《无证无照经营查处办法》第十二条规定由有关部门依照“相关法律、法规的规定”予以处罚，根本不能由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》进行处罚。只有《无证无照经营查处办法》第六条所指的无需取得许可领域的“无照经营”以及已取得前置许可但未领取营业执照的“无照经营”，才能由市场监管部门依据《无证无照经营查处办法》第十三条进行处罚。
最后笔者要提示的是，2003年《无照经营查处取缔办法》施行后，工商部门在长达十几年的时间里一直对无证无照经营“包打天下”，这给社会各界留下的印象太深太深了，乃至至今仍有一些部门以此为由频频向市场监管部门甩锅。为进一步转变市场监管观念，明确监管职责，创新监管方式，构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制，适应深化商事制度改革的需要，国务院2017年8月6日以第684号令公布了《无证无照经营查处办法》并于当年10月1日起施行。《无证无照经营查处办法》对接“先照后证”商事制度，在法规名称上将无证和无照并列，明确区分了无证经营和无照经营，实行无照经营和无证经营分别由工商行政管理部门和许可审批部门（法律、法规、国务院决定规定的部门）查处的制度。对这部重要的行政法规，市场监管部门广大执法人员务必认真学习领会，如果连我们自己都没有学懂弄透，那当面对其他部门凭着老观念甩锅的时候，我们就只能“无话可说”不得不接锅了——问题是，把锅接过来后，市场监管部门根本找不到实施处罚的法律法规规章依据，到那时咋整？