民诉法中关于保全的实务要点二

行为保全

行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。

2012年新民诉法修订首次确立了行为保全制度。第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。其他可参照适用保全的一般规定。

证据保全

证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得取得，人民法院在诉讼前或对证据材料进行调查前，根据利害关系人、当事人的申请，或依职权采取措施，对案件有证明异议的证据材料予以提取、保存或封存的制度。

证据保全分诉前证据保全和诉讼证据保全。

民诉法第八十一条第一款规定了诉讼证据保全：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”该条款中，申请证据保全的主体是当事人，适用阶段是诉讼中。

2012年新民诉法修订之前，诉前证据保全的规定仅见于零星的法律及司法解释，新法第八十一条第二款增加了诉前证据保全的规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”该条款中，申请证据保全的主体是利害关系人。

当事人申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

证据保全的其他程序，参照适用本民诉法中关于保全的有关规定。

实践中应当注意的是：

第一，原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象，根据不同的证据形式，可以采取不同的保全方法。如物证、书证可以采取提取、扣押的方法进行保全，证人证言，可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全;

第二，保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据，双方当事人对保全的证据均可以加以利用。