司法疑难之391：如何把握“利用职务上的便利”的认定标准？公司车间工人藏匿携带生产线上的废料出厂变卖...
司法疑难之391：如何把握“利用职务上的便利”的认定标准？公司车间工人藏匿携带生产线上的废料出厂变卖的是认定盗窃罪还是职务侵占罪？
（本文图片来源于网络）
基本案情：在一个建有围墙门卫设置保安的工厂，车间内工人在流水线上生产产品。按照公司规定，工人领取原材料需要登记，生产线上产生的废料不得带出车间。每日下班时，由工人送到废料仓库，由公司仓管部门统一处理。流水线上的工人甲，将生产线上的废料偷偷扣留藏匿，下班天黑后避开保安将废料从围墙扔出厂外变卖。甲的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？类似的案件比较多，公诉机关一般都是以盗窃罪起诉，法院基本都是以职务侵占罪判决，理由就是工人甲在工作期间，有经手保管废料的职权。甲利用职权，采用窃取手段非法占有财物，应认定职务侵占罪。检察院的观点认为，工人甲对废料并不构成法律意义上的经手。由于围墙保安以及下班后回收制度的规定，工厂从未将管理、控制废料的权力交给工人，职务之便应当有一定时空范围限制。从时间上看，下班后的时间工厂对财物保管的职权转移到保安人员；从空间上看，即使上班时间，工人甲过手废料的职权也仅限于车间内，工人甲将废料下班后带出车间，已经不具有职务上的便利，应构成盗窃罪。实务中反复遇到类似案件不得解，检法两家存在较大分歧，特求解答！
研究意见：关键在于“利用职务上的便利”的认定。一般认为，“利用职务上的便利”是指利用主管、管理、经手的便利。目前对此比较权威的解释来源于上海高级法院黄祥青副院长的观点。他认为，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手。不应把“职务”与“职权”划等号，否则就会缩小职务侵占罪的适用范围。职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即担当职务往往具有相对稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人乘机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪。（参见黄祥青：《刑法适用要点解析 》，上海锦绣文章出版社2011年版，第314-316页。）
按照以上观点，对于车间工人频繁将生产线上的废料偷偷藏匿带出工厂的行为，应当认定为职务侵占罪。我们赞成这种定性观点，但具体说理有所不同。我们不大赞同区分持续、反复从事和临时一次性委托从事两种情形。对于“主管”“管理”情形，一般不存在是否“利用职务上的便利”的分歧，分歧主要集中在“经手”情形。区分持续、反复从事和临时一次性委托从事，实质上就是区分长期经手和临时经手。我们认为，只要行为人对涉案财物具有占有、使用、收益、处置的任何一项权限，即使是临时一次性的，也应当认定具有“职务上的便利”。“经手”属于“占有”的一种非法律术语表述，认定经手为职务之便是因其有法律上的占有。具体理由如下：
职务是指组织内具有相当数量和重要性的一系列职位的集合或统称，是一组重要责任相似或相同的岗位。从定罪原理分析，职务侵占罪是一种侵害单位财产的犯罪，本质上是一种妨害公司、企业或者其他单位管理秩序的犯罪。只要是利用公司、企业或者其他单位赋予的岗位身份，代表单位对涉案财物行使民事上占有、使用、收益、处置，即意味着行使职务。利用这种便利条件，属于“利用职务上的便利”。
要充分论证这一观点，不可绕开一组概念讨论，即权利和权力的辨析。这是因为主流观点认为，“利用职务上的便利”，行为人必须具有职权，即具有职务、职责对应的权力。而占有、使用、收益、处置，属于民事权利，不是权力。我们认为，权利这个词，最初来源于侵害的语境，单位从事民事法律行为，对于单位之外的主体，占有、使用、收益、处置是一种保障性的权利。而对于单位内部主体，占有、使用、收益、处置还可以是一种管理权限的功能性分配，是一种伴随职务产生的权力。正是从这个角度上讲，“职务”必须具有“职权”的内质特征，有职务就有职权，“职务”与“职权”具有一致性。“职务”大于“职权”的观点需要进一步研究。
如果行为人对涉案财物没有占有、使用、收益、处置的任何一项权利，就不应认定具有“职务上的便利”。需要注意的是，实践中行为人对此类财物虽然不具有职务上的便利，但对彼类财物可能具有职务上的便利。如酒店清洁工对酒店每个房间的电脑、办公设施类财物没有占有、使用、收益、处置权限，但对房间换洗类财物具有一定的占有、使用、处置权限。如将换洗类财物藏匿带出，属于利用职务上的便利。
回到本案中来，对于生产线上的物品，车间工人具有不完全的占有、使用、处置的权限。以车间工人为例，其对生产线上的物品具有认定和处置废料的权限。其为了多卖钱，可以损公肥私将本来不是废料变为废料，也可以增加废料的比例。这种行为虽然不是公司、企业或者其他单位章程允许的，但本质上是其岗位身份所具有的占有、使用、处置权限。即便这种权限是滥用，本质上依然是职权，不可因为滥用职权而否认职权的本质。由此而论，我们不赞同本案中“从时间上看，下班后的时间工厂对财物保管的职权转移到保安人员；从空间上看，即使上班时间，工人甲过手废料的职权也仅限于车间内”的观点。
对于属于他人主管、管理、经手的财物，通过熟悉作案环境，行为人不具有占有、使用、收益、处置的任何一项权限，属于利用工作上的便利条件，不属于“利用职务上的便利”，不构成职务侵占罪。但是如果行为人在上班期间将废料偷偷藏匿他人抽屉，或者其他地方，下班后偷偷溜回公司将废料带出的，应当认定系其职务便利后果的延伸，依然可以构成职务侵占罪。
附相关案例：
1.《最高人民法院公报》案例
河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案（裁定时间：2008年3月19日，二审法院：郑州市中级人民法院）
裁判摘要：构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。
根据《刑法》第271条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。本案中，上诉人杨志成在实施涉案行为、非法占有本单位财物时，虽然在一定程度上确实利用了身为郑州丹尼斯有限公司电脑室人员、易于接触公司电脑的工作便利，但其既不具有主管、管理或者经手本单位财物的职责，也不具有管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，亦不掌握VIP积分卡充值系统的程序密码，其最终实现非法占有本单位财产的犯罪目的，是通过实施秘密窃取的盗窃行为，而非利用其自身职务上的便利。——《最高人民法院公报》2008年第11期（总第145期）
2.最高人民法院刑事审判参考性案例：赵某盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第246号）
裁判摘要：盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体。盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利。盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。
盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面：
1.盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；2.盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；3.侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪（如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪）而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。——《刑事审判参考》2003年第3辑（总第32辑）
3.康金东盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第132号）
裁判摘要：利用工作上的便利条件，将本单位的财物窃为己有，不构成职务侵占罪，如果符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。
根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。不能将“利用工作上的便利条件”理解为“利用职务上的便利”。从立法本意看，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的条件。但在1997年修订《刑法》时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件，将本单位财物非法据为己有的，由于不符合职务侵占罪的构成条件，不能以职务侵占罪定罪处罚。如果行为人的行为符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪处罚。——《刑事审判参考》2001年第10辑（总第21辑）
4.最高人民法院刑事审判参考性案例：贺豫松职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第452号）
裁判摘要：临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解《刑法》第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵。
本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。
综上所述，郑州铁路运输法院以职务侵占罪对被告人贺豫松定罪处罚是正确的。——《刑事审判参考》2007年第4集（总第57集）
5.于庆伟职务侵占案（《刑事审判参考》指导案例第235号）
裁判摘要：单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，构成职务侵占罪。
认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。——《刑事审判参考》2003年第2辑（总第31辑）