探讨！单用途预付卡监管之路
近些年，从小到几百元的理发卡、洗车卡，到大到成千上万元的健身卡、培训卡、美容卡，发卡机构卷款跑路的新闻已经是屡见不鲜。比如11月8日，深圳市消费者委员会就披露，仅2020年第三季度消费者投诉商家“关门跑路”的就有636宗，涉及到80多个商家。又如，10月某个拥有超1100个校区、创始人还上过求职节目《非你莫属》做大BOSS的教育培训机构也被爆出“跑路”，有家长交40万也退费无门。“卡卡”爆雷，这种商业模式该不该监管，怎么去监管？
笔者比较认同后一观点，“存在的就是合理的”此话并非真理，固然预付卡消费模式现在已成普遍现象，但并不能否定其发展中存在的严重问题。预付卡是一种信用消费，以企业的偿还能力为前提，如果不加限制，就可能造成发卡规模超出企业的偿还能力，一旦有“风吹草动”就会造成无法兑付的情况，严重损害消费者权益；而且预付卡在一定程度上，又具有一定的融资属性，不加任何限制地放任这种“融资”，“暴雷”风险就会大大增加。所以，笔者认为，如果以“市场问题”为由，就交给“市场”去解决，既有违“一切为民的初心”、有违敢于担当的历史责任，也不是实事求是的精神。假如从一个市的消费者投诉量及占比上进行分析，就认定这一问题得到遏制，无疑更是以偏带全，无论从涉案金额、还是从涉及群体上看，预付卡消费纠纷在社会上都有很大的影响，更多的消费者恐怕是兜里揣着卡，因为怕麻烦或者金额小等原因，没有选择投诉而已。读者自己就可以回想下，自己家庭有多少卡“烂”在了抽屉里。
“预付卡”其实是一个俗称，频频暴雷的案件，涉案焦点很多情况下并不是以有形的“卡”为载体的。那么要规制“预付卡”问题，就要首先来弄清楚一个基本概念，什么是我们讨论的“预付卡”？
而前面提到的第一个特征“指向特定商品和服务”，也是监管“分歧”或者说“分类”的一个焦点问题。如果是不特定商品和服务，那么这种“卡”就有了强烈的“电子货币”属性，凭它不仅可以购买种类广泛的商品，还具有一定意义上的流通功能，对于这样的“多功能卡”，各个国家必然要严格管理。美国即将预付卡分为两类：闭环礼品卡“Close-Loop Gift Card”（仅在发卡机构商业体系和运营系统内使用）和开环礼品卡“Open-Loop Gift Card”（可以在发卡机构商业体系和运营系统以外使用）；我国也将预付卡分为多用途预付卡和单用途预付卡，单用途、多用途的核心差别与美方相近，前者由人民银行出台一系列政策进行管理，对发行机构有着非常严格的要求，如拟在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；拟在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币（人民银行《非金融机构支付服务管理办法》），后者则由商务部出台了管理的规章（《单用途商业预付卡管理办法（试行）》）。
如此，我们所关注的“预付卡”，则应是单用途预付卡，其确切要素是：由发卡主体发行的，记载或者储存一定金额、消费项目或次数的预付凭证（包括但不限于磁条卡、芯片卡等为载体的实体卡和以密码、串码、图形等为载体的虚拟卡，以及可以多次消费使用的学员证、记账凭证等），持卡人可以多次在约定时间内，通过提示、交付等方式向发卡主体、经营场所及其所属的集团、同一品牌特许经营体系，兑付等同于预付凭证金额的货物或服务。
顺便说一句，教育培训都是预付费形式，是不是都属于我们讨论的“预付卡”概念？需要明确的是，法律关注的是“失灵市场”，教育培训领域要以此作一区分的，如义务教育等非以营利为目的的教育培训，是不在规制范围内的；但以营利为目的的各种培训、教育（还有改头换面叫“咨询”的），都属于本文讨论的“预付卡”范畴，只是不能把“卡”僵化了，这种营利性培训的学员卡、报名单等，都是在约定时间多次兑付使用的，符合“预付卡”的基本要件，且这种商业培训费用往往非常高昂，没有理由排除在法制规范之外。
国际上对于预付卡的管理各有侧重，如日本对单用途卡与多用途卡同等严格管理，美国对于单用途卡的管理侧重于反洗钱。由于各国国情不同，此文篇幅所限，在此对国际上有关预付卡的法律规范就不展开论述，本文重点就国内既有的法律规范进行分析。
除开消费者权益保护法及相关地方性法规外（消法和有关地方的消费者权益保护条例对预付卡管理也有涉及，但内容比较原则，在此不作展开），国内对单用途预付卡的单行规定，目前为止主要是两个，一个是商务部2012年9月份出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称商务部办法），另一个是2018年7月，上海市人大常委会通过的《上海市单用途预付消费卡管理规定》（以下简称上海规定）。
商务部办法分总则、备案、发行与服务、资金管理、监督管理、法律责任、附则7章。主体内容（1）以备案制为基础，按照企业规模和属性对发卡企业进行分类；（2）设立了预收资金存管制度，规定发卡企业应将部分预收资金委托商业银行进行监管，并设定了预收资金余额上限，企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金；（3）确立了实名购卡（个人购买记名卡的，或一次性购买1万元以上不记名卡的要实名登记）、非现金购卡（单位一次性购买单用途卡金额达5000元以上或个人一次性购卡金额达5万元以上的，以及单位或个人采用非现场方式购卡的，采取银行转账，不得使用现金）、限额购卡（单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元）三项制度。
上海规定没有分章，共31条，核心内容是（1）政府建立统一的预付卡协同监管服务平台，归集经营者发卡、兑付、预收资金等信息；（2）经营者应当建立自有业务处理系统或者使用预付卡公共基础业务处理系统；（3）建立预付卡预收资金余额风险警示制度，预收资金余额超过风险警示标准的，必须采取专用存款账户管理，经营者可以采取履约保证保险等其他风险防范措施，冲抵存管资金。
这两个专业性规定施行以来，具体效果如何有不同看法。本文仅就两者制度设计的严密性、针对性方面作浅显分析。商务部办法近年来已启动了修订工作，但尚未最终出台。老办法的局限性是显而易见的，其规制对象局限在部分商业领域（仅针对从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业），大量的社会上的发卡行为游离在办法之外（如体育健身卡、教育培训卡等）。而且实名购卡、非现金购卡、限额购卡的制度设计，在现实生活中落实的难度非常之大。加上预收资金存管制度仅针对大型上规模企业（实际落实也困难重重），执行得尚为理想的，也不过是发卡企业备案制度。但据公开数据，某一线城市截止到2019年3月，所有发卡企业的备案数也不过378家，是市场实际发卡企业的九牛一毛。
有人说“小小一张卡，为难几十家（监管部门）。”此话不假。预付卡监管确实很难，因为这不是单纯的法律问题，也不是单纯的经济学问题。从市井百货到茵茵高尔夫，预付卡无处不在。立法规则必须要考虑到市场主体经济活动自由，考虑到商业模式创新，考虑到监管方式创新，考虑到怎样划分政府与市场的关系，甚至考虑到逐条逐字的落笔后面在实践中怎么能够实现，这才是立法规制的难点。商务部和上海所做的探索，虽然不能说解决了预付卡管理的顽疾，但还是有很多积极意义的。我们可以以此为基础，进一步探究预付卡立法监管的有效之路。
首先，要遏制风险的核心。任何一个制度，都有核心内容。无论立法规制的是如何的一个复杂体系，仍然有核心内容。那么预付卡监管的核心，或者说遏制预付卡风险的核心是什么？
从商务部办法和上海规定来看，两者都把整个防止“预付卡暴雷”的落脚点，放在预收资金的存管上。这一制度设计，在实践上因为监管对象较少的缘故（实施存管的发卡企业数量少、资金总量小），是否能够解决预付卡资金风险问题笔者认为还没法评判。理论上看，通过让部分资金在银行存管、提供保函、购买专业的商业险，似乎可以让整个预收资金安全一些。但是我们仔细想想，存管只能是小部分资金，对于合法商家来说，影响了其资金流动性；对于非法商家来说，扣留小部分资金，丝毫不影响其更大部分的“利润”，丢卒保帅这步棋人家会下得很溜的。所以，笔者认为，把监管的着力点放在预收资金存管上，可能是使错了力。
最后，就是严格执法，打击违法，同时通过加强信用管理，让对发行预付卡有责任的人，一处失信处处受限，在他们头上悬上一柄达摩克力斯之剑。
顺便说句“题外话”，我们探讨的立法规制还是行政管理范畴。真要治理“预付卡”顽疾，还离不开刑事制裁的保驾护航。这方面刑法是有详尽规定的，对于那些以非法占有为目的，不具备兑付能力而大肆发卡，或者明显低于市场价格发卡圈钱，卷款跑路的，应认定为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，构成犯罪的，要坚决追究相关责任人的刑事责任。公检法部门可以协力办理一些典型案例，会起到极好的社会效用。