经营类建筑企业“挂靠”行为的认定及风险防范
作者：许洛钒实习律师（文章来源于：四川瑞鼎律师事务所，关注公众号：瑞鼎律人）
引子
挂靠施工在建设工程领域是非常普遍的现象。因我国现行法律规定，承接建设工程必须是具有相关施工资质的公司。而现实中存在大量地掌握了一定社会关系资源的企业或者个人，他们要么完全没有施工资质，要么仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与高等级资质施工企业才能入围的工程投标。因此不可避免地出现了拥有一定施工能力和社会资源的个人和拥有一定资质的施工单位相互搭台，共同开拓市场的状况，由此便产生了挂靠的需求。且在上世纪80年代，改革开放的初期，由于经济发展的需要，国家在一定时期内鼓励挂靠经营的模式。
但是随着工程挂靠领域的安全质量问题、民工民生问题、工程款纠纷问题等频发发生，造成诸虽然挂靠在本质上属于社会主体之间的合作，但是由于该“合作”的模式往往是出借资质的一方只收取固定费用、不参与工程管理，导致极易造成工程质量低劣、安全隐患众多、半拉子工程、对外拖欠大量材料款、拖欠农民工工资等一系列安全质量、民工民生、工程款纠纷问题影响社会稳定。因此在法律上工程建筑领域的挂靠经营逐渐进入不合法的状态，为政府和法律所禁止。但由于施工资质资源的稀缺性，和建筑行业巨大的利润吸引，挂靠行为仍是屡禁不止。
实践中，作为被挂靠人的建筑施工企业，看似好像是什么都不用干就能享有一笔不菲的“管理费”，可实际上其因挂靠行为所而被转嫁的经营风险和法律风险之大远超其想象，甚至常常为此被拖垮。2019年01月03日，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，加大了对于工程挂靠的治理和打击力度及精准度，施工企业因此违规行为而被处罚的风险进一步增大。
本文将专门围绕建设工程挂靠相关问题，结合有关法律规定和审判实践规则及行业现实分三个篇幅分别对“挂靠”的认定标准、挂靠行为对被挂靠企业的风险分析、被挂靠企业项目管理中的风险规避三个问题作以下梳理，以供参考。
篇一：关于经营类建筑企业“挂靠”行为的认定标准
一、“挂靠”的定义。
“挂靠”本是建筑行业内约定俗成的通行名词，与其相对应的法律概念是“借用资质”。在工程施工领域，“挂靠”是指单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，或者资质等级较低的单位借用资质等级较高的单位的资质承包超越本单位资质范围的工程的行为，或者只有专业分包资质的单位借用施工总包单位的总包资质承包工程主体施工的行为。一般而言，上述承揽工程包括在建设工程领域参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事具体施工等在内的一系列活动。
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二、法律规定中对于“挂靠”的认定
对于挂靠，法律和司法解释中并没有专门针对这一词语进行规定，其定义主要体现在分散的法律规定中。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第2款中规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。概括来说就是施工单位不得允许他人以施工单位名义承揽工程，此条可算是法律中对挂靠最本质的规定。
另外，住房和城乡建设部发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号），该部门规范性文件也从不同角度对挂靠进行认定。
其中的第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
其中的第十条结合第八条的规定梳理为：存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（三）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位或建设单位，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，且有相关证据证明存在借用资质行为的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的。
由上可见,住建部的该《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》是从资质借用、项目核心管理人员派驻及劳动关系认定、材料设备采购、管理费收取、专业分包中的实际承发包关系、工程款项收支及转付等方面全面多角度的来认定施工企业是否存在挂靠的。该办法对于挂靠形式的认定贴近行业实际，操作性强，施工企业被认定挂靠的风险将越来越大。
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三、审判实践中对于“挂靠”的认定
对挂靠的认定，各地法院的标准不尽相同。就拿四川省来说，四川高院曾经出台过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，其中第5条如何认定借用资质（挂靠）解答如下：
借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（1）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（2）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（3）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
（4）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
（5）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
（6）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。