强扭的瓜不甜：保理合同担保化的逻辑缺陷及其修正 | 法与思·前沿

【“法与思”编者按】

民法典在典型合同分编新增了保理合同章，顺应了商事交易发展的需求，体现出立法的开放性，值得肯定。但由于民法典第388条有关“担保合同包括抵押、质押和其他具有担保功能的合同”这一论断的存在，导致将保理合同担保化的倾向越来越突出。此点，有违保理交易的本质与法理。本文冒昧提出一些问题和思考，供读者诸君批评。

【作者】

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【目次】

保理合同是担保合同吗？

民法典第388条不足以证成保理合同是担保合同

民法典第388条到底要解决什么问题？

以第388条架空保理合同章的规定是荒谬的

保理合同担保化的逻辑缺陷

保理制度担保化的根源及其弊端

保理就是保理——对保理担保化缺陷的修正

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保理合同是担保合同吗？

不是。

所谓的“保理合同是担保合同”，在合同编找不到任何法律依据。作为“百科全书”的民法典，在合同编的典型合同分编中，规定了19种典型合同，明确规定了保理合同，但并没有规定“担保合同”。民法典合同编、保理合同章，也从未出现“保理合同是担保合同”这几个字。

保理合同是担保合同的观点，背离了民法典对保理合同的定义。民法典第761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。根据该条规定，保理合同的核心是应收账款转让，而不是担保。保理合同的结构是应收账款转让 资金融通/应收账款管理/催收/债务人付款担保，付款付款担保只是四个或有功能之一。对没有担保功能的保理合同，怎么还能称为“保理合同是担保合同”？

无追索权的保理合同没有担保功能，更不能称为是担保合同。民法典第767条明确规定了无追索权的保理，只有应收账款转让，和担保毫无关联。既然无追索权的保理合同仍然是保理合同，无追索权的保理合同又无担保功能，声称“保理合同是担保合同”，岂不荒唐？

民法典第388条不足以证成保理合同是担保合同

民法典第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

从文义解释及体系解释上看，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的论断，本身存在缺陷与问题。问题之一，本条第一句说的是设立担保物权应当订立担保合同。第二句说担保合同包括什么。在此语境下，这里的担保合同是承继上一句句末的“担保合同”的，文义应当仅限于前一句所指的设立担保物权的担保合同，而不是所有的担保合同。

从常识判断，是不是所有具有担保功能的合同都是担保合同呢？不是。违约金也有担保功能，有违约金的合同都是担保合同吗？债务加入也有担保功能，债务加入也是担保合同吗？

从本条规定的体系解释看，更进一步，作出担保合同是什么的论断，是要解决什么问题呢？该条紧跟着的第三句，明确其意旨：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”违约金条款也是主从合同关系吗？债务加入也是主从合同关系吗？显然，这个论断也存在问题。

从民法典的体系解释看，有关担保合同的类型及定义，应当放到合同编当中，而不是担保物权编当中。事实上，确实也存在着差额补足、流动性支持等具有担保功能的担保合同。但，这些担保合同，显然不应当出现在民法典担保物权分编，也不应当出现在“设立担保物权，应当订立担保合同”这句话之后——因为，你不会设立为了设定房屋抵押，而订立一个差额补足的担保合同。

民法典第388条到底要解决什么问题？

那么，为什么要在民法典的物权编担保物权分编里，专门来规定担保合同的问题？似乎所有担保合同都具有担保物权的功能。如果这种安排有正当理由的话，那么，其价值应当是解决那些有担保物权功能的交易中，有关物权冲突和顺位的问题。

比如，融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权、保理交易中保理人受让的应收账款债权，分别涉及与租赁物的所有权人与租赁物上的其他权利人（如抵押权人、质押权人或者其他权利人）的之间的权利顺位关系，应收账款债权受让人与应收账款质押人的权利顺位关系。只有在这个意义上，才有必要在民法典物权担保分编中规定，这些不是担保物权，但和担保物权有权利冲突、需要解决权利顺位的“担保功能性”物权的问题。

换句话说，第388条不应该是来解决“担保合同”的界定和合同性质的问题的，而是应该用来解决“功能性担保”的物权与担保物权的顺位关系的问题的。

以第388条架空保理合同章的规定是荒谬的

保理合同的问题到哪找法？当然是合同编的保理合同章。保理“合同”的问题，到“担保物权编”里面去找，是荒谬的。担保物权编里，哪一条能够用来解决保理“合同”的问题？没有。担保物权编仅解决应收账款债权人的权利与应收账款质押人的质押权之间的顺位问题，这才是物权担保编出现这么一个“担保合同”规定的意义所在。如果担保物权编一句保理合同是担保合同，就可以解决保理合同的问题，那么，最优秀和简洁的立法技术应当是删除民法典保理合同章，只要在担保物权编坠上一句“保理合同按照本章规定处理”即可，而立法者恰恰没有这么安排，而是在典型合同章单独增加了一章的规定。

保理合同担保化的逻辑缺陷

虽然翻遍10.7万字、1260条的《民法典》，找不到“保理合同是担保合同”这九个字，但消灭隐性担保、功能主义，保理合同、融资租赁合同也是担保合同，却被广为传播。有两个观点，值得讨论。

1.是消灭“隐性担保”，还是补齐权属登记？隐性担保这个词本身带有强烈的感情色彩和褒贬意味，因为他将有法定担保权属登记机关的担保物权人设定为光明正大的好人，把由于长期缺乏法定登记机关而无法得到应有的物权保护的应收账款受让人、动产所有权人，作为“隐藏”在暗处的坏人，并在此基础上，提出了消灭“隐性担保”的命题。而事实恰恰相反！

应收账款债权受让人、动产所有权人的权利在时间上先于担保物权人取得，在权利上要比担保物权人更圆满，仅仅是因为法定登记机关、登记制度的长期缺位，反而成为最容易产生权利冲突和受到权利侵害的对象——立法是要消灭他们吗？不是的！立法要补齐其权属登记的短板，尽早明确其登记机关和登记效力，弥补其对这些权利及权利人的立法保护的缺失，而不是大喊要消灭他们。

2.因为有担保功能，就是担保物权？把担保功能和担保物权划等号是荒谬的。如果给奶吃的就是娘，那可能很多人要称奶牛为娘。大陆法系国家，从来也没有把具有担保功能的所有权降维成担保物权。如果具有担保功能就是担保物权，那么，“保留所有权的买卖”，这个称谓岂不要神经错乱——保留的到底是所有权还是担保物权，所有权到底在谁那？所有权到底什么时候发生转移的？融资租赁、保理也存在同样问题，是谁在无形中不知不觉地为所有权做了变性手术？

以美国《统一商法典》中的担保功能性权利来论证有担保功能的物权就是担保物权，更不值得一驳——整个民法典的房子是仿照大陆法系搭建的，拿一根《统一商法典》的木头，就能证明其理论和实务的正当性了吗？在整体理论体系、权利架构、登记制度设置都不同的情况下，拿《统一商法典》说事，不足为据。

保理制度担保化的根源及其弊端

从本质上来说，保理制度担保化，体现了一种浓厚的民法传统理论规训现代商事交易的冲动，即将实践中发展出来的不同交易模式，强行规训为借款担保的模式，并且以牢固的借款担保模式来认识保留所有权买卖、保理和融资租赁。换句话说，不管你怎么发展变化，我都坚持用借款担保的模式来框定你的交易性质和权利义务，哪怕是强扭的瓜。但是，我为什么不能采用所有权的模式？并且这个模式在民法典合同编典型合同编典型合同分编中黑纸白字写得分明，就因为民法典上从来也没有出现过的“功能主义”四个大字，就能为所有权强制做变性手术？

这种规训不仅体现在对保留所有权买卖、保理、融资租赁的所有权强制降维为担保物权上，还体现在保理合同章对有追索权的保理的权利义务设定上。

民法典第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”根据该条规定，保理交易只能采用保理融资本息和费用的模式，并且要把扣除本息和费用的部分返还给应收账款债权人——保理人明明是受让了应收账款债权，为何还要在收到债务人的全部价款后向债务人退款呢？保理人明明已经完整地受让了债权了啊！？更为意外的是，我就是一笔特定的价款收购标的债权，为什么要按照本金、利息加费用的模式计付呢？这个确定的价款本来就包括了保理人对债务人、应收账款债权出让人的还款能力及风险、市场利率的变动各种综合因素的判断啊？

可见，此条规定的背后，透出立法对保理合同是借款担保而不是应收账款转让的定性，并按照此种逻辑来设定了各方的权利义务——而这，与合同法是任意法、补充法的本质属性并不完全一致。

保理就是保理

——对保理担保化缺陷的修正

如果以上分析成立，我们有必要在民法典的语境下，重新理解保理的本质，并在此基础上，重新认识和解释民法典第388条、第761条、第766条，重新思考民法典及其解释对保理合同和保理交易的影响。

1.保理是应收账款转让，而不是担保。由民法典第761条可见，担保仅仅是保理的或有功能，而不是保理交易的本质。保理交易的核心本质是应收账款转让，保理可以没有担保功能，但不能没有应收账款转让。基于担保来统合和解释保理合同的规定，背离了保理交易的本质。

2.民法典第388条要解决的物权问题，而不是合同问题。民法典第388条在物权编，是应收账款受让人与应收账款质押人的物权顺位关系问题；不在合同编，不是解决保理人与应收账款债权出让人之间的权利义务关系问题。对保理合同的解释，应当依照民法典保理合同章，而不是民法典担保物权编。

3.立法需要明确应收账款受让人的权属登记机关及登记效力，而不是“消灭隐性担保”。具有担保功能的所有权，永远是所有权，不应当被变性为担保物权。变性的观点，既背离了法理，也背离了法律。

4.民法典第766条的规定，是补充性规定、任意性规定，而不是强制性规定。保理的本质是应收账款转让，本金加利息加费用的借款担保逻辑，是传统民法理论理解和认识保留的一种思路，但它不足以也不应当限定合同当事人的计价方式和权利义务特别约定。