【实务探讨】政采项目可以作“分割式”废标吗？
——一起采购项目废标案的实务分析
裁判要旨:
在投诉事项成立，政府采购合同内容可以实质分割且不影响合同履行效果，并且可分割部分已实际履行的情况下，财政部门采取“已履行部分继续履行，未履行部分予以废标”的处理方式。这实质上是在保障采购效率的基础上，进一步减少牺牲政府采购公平公正原则的一种探索方式，有其积极的现实意义。
■ 蔡锟
案情经过
2019年12月，海南省人民医院作为采购人委托采购代理机构中经国际招标集团有限公司（以下简称“中经公司”），就海南省人民医院“大后勤”招标项目”（以下简称“涉案项目”）组织开展采购活动。北京美护康医院管理有限公司（以下简称“美护康公司”）及爱玛客服务产业（中国）有限公司（以下简称“爱玛客公司”）参与投标。
2020年3月4日，项目进行开标及评标活动。在评标过程中，评标委员会认为美护康公司的投标文件未逐页加盖公章，不满足“投标文件的有效性、完整性”要求，不能通过符合性审查。后来，中经公司发布中标公告，爱玛客公司中标。
2020年3月10日，美护康公司向中经公司提出质疑。同日，中经公司针对质疑作出答复。美护康公司不服中经公司的答复，于2020年3月12日向海南省财政厅提起投诉并认为：第一，不应以投标文件的签署和盖章问题认定美护康公司投标无效；第二，不应以投标文件《开标一览表》中的服务期限未标明第一年是试用期为由认定美护康公司投标无效。美护康公司进而请求海南省财政厅：一是不应认定美护康公司投标文件作废并视本次投标无效；二是要求核查所有投标方投标文件；三是公布开标现场视频；四是核查是否有其他违法违规行为。
海南省财政厅受理了美护康公司的投诉，同时暂停涉案项目的采购活动，暂停时间从2020年3月17日起至2020年4月15日止。后因涉案项目另一投标供应商上海中益亘泰（集团）股份有限公司也针对涉案项目提起投诉，海南省财政厅再次要求暂停涉案项目的采购活动，暂停时间从2020年3月27日起至2020年4月25日止。
2020年4月16日，海南省人民医院召开会议，以避免对防控疫情、医疗安全等造成严重不利影响为由，决定先同排名第一的爱玛客公司签订服务合同。2020年4月17日，海南省人民医院与爱玛客公司签订政府采购合同，合同约定：合同期限为3年，自2020年4月20日起至2023年4月19日止；第一年为试用期，期满后，采购人可根据爱玛客公司服务及合作情况，由采购人进行综合监管考核，满意则继续服务两年，如果采购人不满意，经院长办公会议、党委会议决议，有权终止服务，并提前3个月通知对方。
2020年4月24日，海南省财政厅针对美护康公司的投诉作出处理决定：第一，第一年政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任；第二，责令海南省人民医院对第二年、第三年的采购作废标处理；第三，对海南省人民医院拒绝配合处理投诉事宜，另行处理。
美护康公司不服被诉处理决定第一项内容，向财政部申请行政复议。财政部于2020年7月15日作出《行政复议决定书》（以下简称“被诉复议决定”），维持了被诉处理决定。美护康公司仍不服，向法院提起行政诉讼。
法院观点
法院认为，本案的争议焦点包含两方面内容：其一，海南省人民医院与爱玛客公司之间的政府采购合同是否已经实际履行；其二，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十六条规定的废标是否是针对整个招标项目的。
关于焦点一，根据在案证据显示，海南省人民医院与原提供后勤服务的美护康公司签订的物业管理服务合同于2019年1月31日期限届满，同时美护康公司于2020年3月已就相关物业服务等问题向海南省人民医院发函，表示将于近期撤出并停止提供相应保障。海南省人民医院2020年4月17日与爱玛客公司签订服务合同后，向美护康公司发送了物业交接告知书，亦采取发函方式告知美护康公司原先服务合同终止事宜。2020年4月20日，海南省人民医院向爱玛客公司发函告知其于当日0时进驻并提供后勤服务，并随后按照爱玛客公司的申请向其支付了5万元服务费用。因此，根据以上海南省财政厅的现场调查以及对现场员工进行的调查询问，可以证明海南省人民医院与爱玛客公司均已按双方签订的服务合同内容实际履行。故海南省财政厅关于服务合同中第一年采购合同已经开始履行的认定，事实清楚，证据确凿，法院予以支持。
关于焦点二，因涉案招标活动中有关招标文件是否加盖投标人公章的审查标准不明确、评标依据前后矛盾、影响投标活动公平公正，故海南省财政厅通过调查，作出对服务合同第二、三年采购予以废标的结论正确。至于服务合同中第一年的采购，虽然该服务合同是在接到海南省财政厅发送关于暂停采购活动通知之后签订的，但是考虑到新冠疫情防控的需要，服务合同中约定的合同期限可以进行拆分处理的情形以及服务合同已经实际履行的事实，海南省财政厅进行区分处理未予以废标，亦无不当。并且，针对采购人海南省人民医院无视财政部门暂停采购活动要求、拒绝配合投诉处理事宜的行为，海南省财政厅亦已表示将另案处理。
综上，法院判决驳回了美护康公司的诉讼请求。
焦点分析
本案提出了3个政府采购投诉处理时值得研究的问题：其一，适用《政府采购法》第三十六条时能否对整体的政府采购项目进行分割处理并对其中的部分内容予以废标？其二，判断政府采购合同是否已实际履行的标准是什么？其三，依据《政府采购法》第三十六条的规定，对政府采购项目予以废标的主体只能是采购人吗？
结合本案法院的判决，笔者观点如下：
第一，政府采购合同在其内容可以实质分割且不影响合同履行效果的情况下，可以考虑在适用《政府采购法》第三十六条的规定时进行区别处理，而仅对其中未履行部分予以废标。
《政府采购法》第三十六条第一款第二项规定，政府采购招标活动中出现影响采购公正的违法、违规行为的，应予以废标。
根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）（以下简称“94号令”）第三十二条第一款的规定，在投诉人对政府采购过程或采购结果提起的投诉事项成立，且该事项影响或可能影响采购结果时，若已签订政府采购合同但尚未履行的，则应撤销合同，重新确定中标供应商或重新开展采购活动；若政府采购合同已履行的，则受到侵害的相关当事人只能通过民事途径要求责任人承担赔偿责任。
从上述规定可见，在招标采购中出现影响采购结果的违法违规行为的，废标是原则性的，重新确定中标供应商属于可选方式，而只有在政府采购合同已签订且已履行的情况下，才存在不改变中标结果及允许合同继续有效的例外。从制度目的上看，这一例外实际上是通过牺牲政府采购公平公正原则而保证了一定程度上的采购效率，在适用上应当审慎。
因此，在投诉事项成立，政府采购合同的内容可以实质分割且不影响合同履行效果的情况下，财政部门采取“已履行部分继续履行，未履行部分予以废标”的处理方式，实质上是在保障采购效率的基础上，进一步减少牺牲政府采购公平公正原则的一种探索方式，有其显著的积极意义。
回到案件中，海南省人民医院与爱玛客公司签订的服务合同中约定合同按年履行，且第一年为试用期，因此，该合同的履行并非不可分割的整体。第一年试用期的履行不会对后两年合同的必须履行产生约束，也不会给爱玛客公司造成额外的负担；后两年合同的不履行亦不会对第一年试用期的履行效果产生不利影响。据此，海南省财政厅将该3年的服务合同区分为两部分，已履行的第一年继续有效，未履行的后两年应予以废标，并无不当。
第二，政府采购合同签订后各方当事人已开始履行合同主要义务，则可以认为该合同已实际履行。
原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及现行《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并未明确“实际履行”的判断标准。如《合同法》第八条规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；《合同法》第六十条第一款及《民法典》第五百零九条第一款均规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
在实务中，以前述法律规定为基础，合同的“实际履行”一般指合同签订后各方当事人已开始履行合同的主要义务。政府采购合同与其他类型的合同在“实际履行”上并无明显差别，但仍有几个要点应予以关注：
其一，“实际履行”中履行的应是合同的主要义务，并不包括附随义务、后合同义务等；
其二，“实际履行”系指合同的主要义务已经开始履行，而非该义务已经履行完毕；
其三，“实际履行”应指合同各方当事人均有履行意愿且均履行了主要义务，尤其在政府采购合同已签订但采购活动遭遇投诉甚至被“叫停”的情况下，判断“实际履行”成立与否必须看采购人与中标供应商是否均表达了履行意愿并共同履行各自的合同义务。由此以避免政府采购合同一方当事人为逃避撤销合同的结果而单方制造合同已履行之事实的情况发生。
回到本案中，在海南省财政厅2020年4月24日作出被诉处理决定前，为确保疫情期间医院的后勤保障，海南省人民医院在与爱玛客公司签订服务合同后，已于2020年4月20日要求爱玛客公司当日进驻并提供后勤服务，并随后支付了爱玛客公司部分服务费用。而爱玛客公司于2020年4月20日亦已正式指派人员向海南省人民医院提供后勤服务。因此，本案中的服务合同在第一年服务期内已“实际履行”，海南省财政厅作出该认定并无不当。
第三，除采购人外，财政部门亦有权依据《政府采购法》第三十六条的规定对政府采购项目作出废标决定。
本案中，海南省财政厅作出的被诉处理决定第二项系“责令采购人对第二年、第三年的采购废标”，而并未直接对后两年的项目作出废标处理。笔者认为，财政部门当然有权依据《政府采购法》第三十六条的规定对政府采购项目作出废标的决定，但海南省财政厅的表述值得商榷，理由如下：
其一，废标在概念上系指整个招标活动无效，并不具有特定指向性。根据《政府采购法》第十三条的规定，各级财政部门依法履行对政府采购活动的监督管理职责，因此，当涉案项目存在《政府采购法》第三十六条规定之情形时，财政部门当然具备决定项目废标的权利。
其二，《政府采购法》第七十三条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十一条均规定，采购活动出现违法行为时，若未确定中标人或成交供应商的，应终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。从法律效果看，“终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动”与“废标”的含义基本相同。由此，财政部门事实上也享有决定采购项目是否废标的权利。
另外，值得关注的是，从近来的政府采购立法看，“废标”一词的使用频率逐渐降低。财政部2017年修订的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）相比旧办法，没有出现“废标”的表述。而相比现行《政府采购法》，2020年公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》中，“废标”一词出现的次数仅为1次。结合94号令可见，在财政部门处理政府采购投诉时，正在逐渐使用“中标无效”“撤销合同”“重新开展采购活动”等更为严谨的表述以替代“废标”。笔者试猜想，或许有一天，“废标”会成为一个历史词汇。
（作者系北京达晓律师事务所高级合伙人、律师）
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